Sentencia CIVIL Nº 86/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 66/2020 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 66/20 - AUTOS Nº 1051/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO:DIVORCIO

PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.86/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 66/20 - los autos de Divorcio nº 1051/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada , seguidos en virtud de demanda de doña Marisa contra don Jose Antonio.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 22-5-19 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Marisa contra D. Jose Antonio, así como la interpuesta por este contra aquella, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestadde Marisa será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a la menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional.

Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial.

2.- Se atribuye la guarda y custodiade Marisa con carácter exclusivo a la madre.

3.- Se establece como régimen de visitasa favor del padre y respecto de su hija el que sigue:

- Fuera de los periodos vacacionales. El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al centro escolar; las semanas en las que no le corresponda el fin de semana, desde el martes a la salida del centro escolar al miércoles a la entrada al centro escolar y el jueves desde la salida del centro escolar hasta el viernes a la entrada al centro escolar; y las semanas en las que le corresponda el fin de semana, desde el miércoles a la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada al centro escolar. Los puentes y

demás festivos escolares unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor con el que se encuentren las menores. En el caso de que el fin de semana corresponda al padre, podrá estar con su hija desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el primer día lectivo a la entrada al centro escolar.

- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma:

· Vacaciones de Semana Santa. Se dividirán en dos periodos,

el primero desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 12 horas; y el segundo, desde ese día y hora hasta el primer día lectivo a la entrada al centro escolar. A falta de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

· Vacaciones escolares de verano, se dividirán en seis turnos alternativos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases a las 11 horas hasta el 1 de julio a las 11 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 16 de julio a las 11 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 11 horas, el cuarto desde ese día y hora hasta el 16 de agosto a las 11 horas, el quinto desde ese día y hora hasta el 1 de septiembre a las 11 horas y el sexto desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años impares y el padre

los años pares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde ese día y hora hasta el día en que comiencen las clases a la entrada al centro escolar. El progenitor al que no corresponda el día de Reyes podrá estar con la menor desde las 17 hasta las 20 horas, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio del otro progenitor. A falta de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

- Las recogidas y devoluciones de la menor se harán por el padre o de forma excepcional por un familiar autorizado en el domicilio materno, salvo aquéllas que puedan hacerse en el centro escolar.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor.

- Lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores, a falta de mejor acuerdo entre ellos, dentro de mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiares, sitos en la CALLE000, NUM000, NUM001, de Granada, a la hija y a su madre. Los suministros de luz, agua, gas, teléfono, las tasas de basura y los gastos ordinarios de comunidad serán abonados por el usuario de la vivienda. Los gastos, tributos e impuestos que graven la propiedad del inmueble serán atendidos por mitad entre ambos propietarios.

5.- Se fija como pensión alimenticiaa satisfacer por el padre a favor de su hija la cantidad de 250 euros, pagaderos por meses anticipados, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

6.- Los gastos extraordinariosque se produzcan en la vida de la alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

7.- Se fija una pensión compensatoriaa favor de la Sra. Marisa y a cargo del Sr. Jose Antonio, en cuantía de 150 euros mensuales durante dos años desde la fecha de esta resolución, pagaderos por meses anticipados, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la acreedora, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

8.- Se acuerda ladisolución del régimen de sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costasa ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes , al que se opusieron ambas partes ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por ambos progenitores se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio por la que se acuerdan, como medidas relativas a la hija común, nacida el NUM002 de 2019, las de ejercicio conjunto de la patria potestad; guarda y custodia a favor de la madre, a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar; régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, de viernes a lunes, más tardes intersemanales de martes y jueves, con pernocta, en aquéllas en que no corresponda la estancia de fin de semana; vacaciones por mitad, según distribución de períodos que se detallan para Navidad, Semana Santa y Verano; pensión de alimentos para la hija a cargo del padre por cuantía de 250 euros mensuales, con gastos extraordinarios por mitad; por último, y por lo que concierne a la presente alzada, se reconoce pensión compensatoria a favor de la esposa por cuantía de 150 euros limitada a una vigencia de dos años. Considera el Juzgador de instancia que, no siendo razonable la opción por el régimen de custodia compartida, debido al alto nivel de conflictividad que es de apreciar entre ambos progenitores, en el marco de los indicios que resultarían de las reiteradas denuncias interpuestas por parte de la madre contra el padre por presuntos abusos sexuales sobre la menor, procede acordar la custodia materna. Si bien, con el amplio régimen de visitas reseñado, en atención al alto nivel de complicidad y buena relación entre padre e hija que se consigna en el informe psicosocial emitido en autos, así como de las plenas aptitudes y capacidades que en el mismo se reconocen al progenitor para hacerse cargo de los cuidados y atenciones que requiere la menor, una vez archivados, aunque solo en primera instancia, las causas penales derivadas de las denuncias a que se ha hecho mención. En cuanto a la cuantía de los alimentos, tiene en cuenta la condición del Sr. Jose Antonio de socio al 50% de sociedad dedicada a la impartición de cursos de idiomas, con establecimiento abierto en la C/ DIRECCION000 de Granada, con un volumen de 120 alumnos matriculados, cuatro empleados docentes y oferta de cursos en Inglaterra, Irlanda y EE.UU., según resulta del informe de investigación aportado por la parte contraria, así como las cuentas particulares del progenitor, con saldos medios por un global superior a 40.000 euros. Por último, en cuanto a la pensión compensatoria, valora la descrita situación del esposo que le mueve a fijar pensión de alimentos, frente a la de desempleo que presenta la esposa, dedicada a la preparación de oposiciones de acceso a la Administración, así como la dedicación pasada a la familia y al cuidado de la hija.

Por su parte, la Sra. Marisa impugna el reconocimiento del régimen de visitas, solicitando su supresión, en razón a los indicios en que se fundamentan las reiteradas denuncias por abusos sexuales dirigidas contra el progenitor, lo que, considera, constituye un alto riesgo para la menor en caso de permitir cualquier contacto paterno filial. Asimismo, impugna la cuantía de la pensión de alimentos, al no justificarse la rebaja sobre la cuantía de 300 euros mensuales, reconocida en auto de medidas previas, y ser apreciables medios económicos en cuantía suficiente como para atender la obligación en dicha cuantía.

El Sr. Jose Antonio impugna en su recurso el régimen de guarda y custodia, solicitando le sea atribuida a él en exclusiva o, subsidiariamente, compartida, en razón al archivo de las actuaciones penales seguidas en su contra, y con base en las apreciaciones del informe psicosocial. Además de ello (motivo segundo) impugna la cuantía de los alimentos, por considerarla excesiva, en atención a lo que se dirá; si bien no concreta cantidad alguna a la que hubiera de ser rebajada para caso de que fuera mantenida la custodia materna. Además de ello, y por lo que resulta del motivo tercero, se entiende que, aunque no lo incluye expresamente en el suplico de su recurso, éste se extiende a la impugnación de la pensión compensatoria, en base a la situación económica que se atribuye, de ausencia de percepción de ingresos por su actividad profesional, como socio de entidad dedicada a la impartición de cursos de inglés, dada la pérdida de los saldos que conformaban sus ahorros por destino a la cobertura de sus necesidades en ausencia de ingresos, a lo que abunda la necesidad que se atribuye de recibir ayudas de su familia que cifra en cuantía de 2.000 euros al mes.

Por último, ha de significarse que en la tramitación del presente rollo se ha admitido prueba documental, aportada por el Sr. Jose Antonio, comprensiva de sendos autos de la AP de Granada, confirmatorios del archivo de las diligencias penales abiertas en su contra, así como de informes del MF sobre la expedición de testimonio por parte del Juzgado de Instrucción, a los efectos de proceder contra la Sra. Marisa por delito de denuncias falsas, querella interpuesta por el Sr. Jose Antonio en su contra por tal delito, y copia del auto de admisión a trámite dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada.

Se tratará conjuntamente de los pedimentos deducidos en ambos recursos, por coincidir, o venir supeditados, aunque en sentido contrapuesto, los de la progenitora apelante respecto de la supresión de visitas e incremento de la pensión de alimentos, a los deducidos por el progenitor contrario en su recurso, respecto al régimen de guarda y custodia y disminución de la prestación de alimentos; entrando, en último término,en la valoración respecto al mantenimiento o supresión de la pensión compensatoria, a que se extiende el recurso del Sr. Jose Antonio.

SEGUNDO: Que, así pues, por lo que respecta a la guarda y custodia de la hija común, y aunque propuesto subsidiariamente, hemos de comenzar por valorar la oportunidad de acordar el régimen de custodia compartida, como opción más deseable según reitera la jurisprudencia. Respecto de lo cual, tenemos que atender a la circunstancia nueva, derivada de la documental admitida en la presente alzada, relativa al archivo definitivo de las causas penales abiertas contra el progenitor apelante por abusos sexuales sobre la hija menor. Lo que, en principio, descontextualiza la fundamentación utilizada por el Juzgador de instancia para denegar la custodia compartida, con causa en el art. 92.7 del CC, según el cual, 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. No obstante lo cual, es lo cierto que no por el archivo de las repetidas diligencias, debe tenerse por despejado todo impedimento para la opción por la guarda y custodia compartida; pues no podemos ignorar la situación de intenso conflicto personal que subsiste entre ambos progenitores, ahora bajo el sometimiento de la Sra. Marisa a investigación por admisión de querella interpuesta por el Sr. Jose Antonio por denuncias falsas, trato degradante y violencia psíquica habitual, según auto de 5 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada en D.P. nº 264/2020, incorporado al presente rollo.

Todo lo cual llama a la aplicación al caso de la jurisprudencia interpretadora de la valoración de las relaciones interparentales a que se refiere el art. 92.6 del CC, plasmada en SsTS como las de 22 de julio de 2011 y 24 de abril de 2018, conforme a la cual, y según ésta última, 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )'. Lo cual, trasladado al caso que nos ocupa, impide que pueda apreciarse un mínimo entendimiento entre los progenitores que, con exclusión de todo riesgo para la integridad psíquica de la hija menor, permita la alternancia de períodos idénticos de convivencia propia del régimen de custodia compartida. Lo cual es objeto de mención expresa en el informe psicosocial emitido en el expediente, en el que la psicóloga firmante da cuenta de la '...actitud de rechazo hacia el personal médico/psicológico, derivado de una revictimización por diferentes entrevistas y evaluaciones en un corto plazo de tiempo, para una menor de 6 años'; lo que, independientemente de la atribución de responsabilidades o causas en la provocación de dicha actitud, aún pendiente en buena medida de dilucidación ante la jurisdicción penal, evidencia la inoportunidad de acceder a una custodia compartida.

Todo lo cual, reconduce la valoración de la Sala a la determinación del régimen de custodia exclusiva, paterna o materna, que preserve en mayor medida el interés de la hija menor de ambos litigantes. Debiendo estarse para ello, en primer lugar, a la circunstancia recogida por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, de no haber solicitado el progenitor con su demanda la custodia exclusiva en su favor, lo que se introdujo tan solo por vía de modificación de sus pedimentos en el trámite de conclusiones; en segundo lugar, a las propias manifestaciones del Sr. Jose Antonio recogidas en el informe psicosocial, en las que reconoce que la madre ha sido la principal cuidadora de la hija desde su nacimiento, valorando el apoyo recibido por parte de la abuela materna; y, en tercer lugar, a las propias manifestaciones de la hija menor ante la psicóloga informante, en el sentido de encontrarse bien en la actual situación de custodia materna, siendo su deseo seguir viviendo con la progenitora. Todo lo cual nos ha de mover, en el presente estado de cosas, a mantener la custodia materna acordada en auto de medidas provisionales, por considerarse que, por el momento, es ésta la solución más favorable a la preservación del interés de la menor; a pesar de la existencia de diligencias penales abiertas contra la progenitora por los delitos aludidos que, sin embargo, no por el respeto que en el presente momento merece ala presunción de inocencia, y para el supuesto de culminar en sentencia condenatoria, pudieran aconsejar en el futuro la modificación de la medida por medio de la correspondiente demanda, en el caso de no imponerse como medida de protección, o como pena, en el repetido procedimiento penal.

Por todo lo cual, se desestima el recurso del Sr. Jose Antonio en este punto. Y, consecuentemente con ello, dada la imposición del art. 96.1 del CC, también se desestima dicho recurso en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, por ser imperativa la misma a favor del progenitor a cuyo favor se reconoce en exclusiva la guarda y custodia.

TERCERO: Que, en cuanto a la solicitud de supresión del régimen de visitas, tenemos que estar a la jurisprudencia en esta materia, plasmada por la STS de 28 de septiembre de 2016, según la cual, 'el artículo 94CC, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992 ) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ).

Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008 . La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden publico. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'. Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

(...)

Consecuencia de lo expuesto es que esta materia se rija por un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Por tanto, que exista diversidad de pronunciamientos en Audiencias Provinciales, no coincidentes, no constituye el interés casacional de la sentencia recurrida sino el enjuiciar si la misma contradice la doctrina de la Sala sobre el criterio a seguir para la toma de decisiones sobre la materia'.

Todo lo cual ha de ponerse, no obstante, en relación con el criterio general que, sobre el deseable favorecimiento del ejercicio del derecho de visitas, sostiene reiterada jurisprudencia, en sentencias como la de 14 de noviembre de 2013, según la cual, 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa...'. En el mismo sentido, la sentencia del T. Supremo de 2 de diciembre de 2015, establece que el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales (...)hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'. Y, en la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015, según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'. Habiendo venido a reforzarse lo anterior por la nueva redacción del art. 2.2.c) de la LOPJM, dada por LO 8/15 de 22 de julio, según el cual, se priorizará como adecuada a la protección del interés primordial del menor, la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares. Dicha preservación, por último, llama a la no discriminación de ninguno de los progenitores en el establecimiento y ejercicio del régimen que se considere más aconsejable para el interés del menor.

Convenimos, por tanto, en que la privación o limitación del derecho de visitas a favor del progenitor no custodio, se configura como cuestión dependiente de la valoración de los factores que en cada caso concurran como riesgo para el interés del menor; pero siempre desde el punto de vista del favorecimiento de su ejercicio en la forma más amplia posible, cuando las circunstancias lo aconsejen en ausencia de riesgo. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, como valora el Juzgador de instancia, según la apreciaciones de la psicóloga firmante del informe psicosocial, no existe ningún signo de temor o desasosiego de la menor ante la presencia del padre; ni siquiera cuando le recuerdan acontecimientos relacionados con días en los que, según denuncia de la madre, luego archivadas, hubiera sido sometida supuestamente a actos violentos con las consecuencias a que se refieren los partes de asistencia aportados; mostrando, por el contrario, tras observación por la psicóloga de la interactuación de ambos durante 50 minutos, cómo '...la menor accede a la sala en la que éste se encuentra yéndose directamente a sus brazos para darle un abrazo y un beso. Enseguida empiezan a hablar y jugar con normalidad', apreciándose '...una relación paterno filial adecuada con frecuentes muestras de cariño y contacto en el contexto del juego. La menor hablaba de lo que habrían hecho en Navidades, con quienes habían estado y se encontraba con un estado de tranquilidad y alegría'. A lo que debemos añadir la propia actitud de la madre ante la mencionada psicóloga, cuando, tras referirse a la denuncia interpuesta por ella por presuntos abusos sexuales del padre hacia la menor, manifiesta que su'perspectiva de futuro'es 'continuar como están actualmente y que las visitas con el progenitor sean tuteladas'. De todo lo cual resulta el carácter injustificado, desproporcionado y contradictorio de la medida que se solicita por la apelante, de privación de las visitas del padre, por razón de unos hechos denunciados, ya archivados, ante los que, sin embargo cuando aún se encontraban en trámite las actuaciones penales promovidas, tan solo consideraba oportuna la mera supervisión o tutela de tales visitas.

El motivo se desestima.

CUARTO: Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos, no comparte la Sala la reducción a 250 euros mensuales que se acuerda en sentencia, respecto de la de 300 euros reconocida en el auto de medidas provisionales. Para lo cual tenemos que partir de la situación económica del padre que resulta de la prueba practicada, desde la perspectiva en la que insiste esta Sala en numerosas sentencias, entre las que citamos la de 21 de diciembre de 2018, según la cual, 'en cuanto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así elartículo 39 CEdispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero ,4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93, 145 ,y 146 del Código Civil). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil-, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Por otra parte, y como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 2 de diciembre de 2011 , 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo ,1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 ,12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala elart. 91 del código civil, habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' .

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme alart. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios delart.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma que no le viene dado al obligado, aquí apelante, con la simple manifestación de que en la actualidad no disfruta de empleo remunerado, cuando ni por su edad, ni por su experiencia laboral, se justifica la imposibilidad de acceder a otro de las mismas características que el que venía disfrutando a la fecha del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende. Sin que, y con mayor motivo, pueda ser atendible la simple alusión a una pretendida colaboración en los cuidados de los hijos, mientras se encuentran en compañía de la progenitora; dado que la principal obligación del progenitor ejerciente de la patria potestad consiste en proporcionar una manutención integral a sus hijos, ajustada a sus posibilidades, las cuales, desde luego, no quedan limitadas a la arbitraria e interesada situación que se pretende presentar por el apelante. Por lo que, en justicia, procede la desestimación del recurso'.

Bajo tales premisas, no podemos aceptar como cierta la situación de hecho que pretende imponer el progenitor apelante, que pasaría por el mantenimiento de una actividad empresarial, en pérdidas, incluyendo el ejercicio de una profesión sin obtención de beneficio alguno. Pues, aparte de que tal planteamiento resulta abiertamente contrario al principio de normalidad probatoria y a las mínimas reglas de la lógica, no es ello lo que resulta del informe de investigación valorado por el Juzgador de instancia, y no contradicho por el apelante, acerca de la disponibilidad de más de 120 alumnos matriculados, cuatro profesores nativos en plantilla y organización de cursos de inglés en el extranjero. Para lo cual, desde luego, no basta con la declaración de IRPF del actor, cuando, como medio a su exclusivo alcance, en calidad de partícipe al 50% de la sociedad explotadora del negocio, pudo aportar los datos de contabilidad, clientes, balances, facturas, pérdidas y ganancias, reservas y cuantos otros vinieran a reflejar de forma transparente la marcha del negocio. Y, sobre todo, a justificar el supuesto cambio de la situación del mismo, tras haberle generado al actor ingresos suficientes para disponer de saldos en cuenta de más de 40.000 euros en el año 2016. A lo cual se une el reconocimiento acerca de la percepción por su parte de la cantidad de 2.000 euros mensuales por donaciones de su familia; lo que, lejos de justificar la limitación de la cuantía de la obligación discutida, conlleva el reconocimiento de una fuente adicional de ingresos que, dado el carácter global y extenso del concepto de capacidad económica vinculado al cumplimiento de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, le sitúa en clara disposición de hacer frente a ella por la cuantía de 300 euros a que se refiere la pretensión de la progenitora apelante, cuyo recurso se estima en este punto.

QUINTO: Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, partiendo de la disponibilidad de medios económicos el esposo, que resulta de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, se considera ajustada la valoración que realiza el Juzgador de instancia, acerca de la situación de desequilibrio apreciada para su reconocimiento en la cuantía de 150 euros, limitada a una vigencia de dos años. Habida cuenta no solo de la situación de desempleo de la progenitora al tiempo de la vista, sino también de su dedicación pasada a los cuidados de la hija y atenciones del hogar; lo que, como dedicación preferente, no discute el Sr. Jose Antonio, según sus aludidas manifestaciones en la entrevista con la psicóloga que elabora el informe psicosocial. Por lo que, y con remisión, en lo demás, a los acertados razonamientos vertidos al respecto por el Juzgador de instancia, procede en justicia la desestimación del recurso de aquél, también en este punto.

SEXTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas del recurso del Sr. Jose Antonio a dicho apelante. Sin que, y dada la estimación parcial del recurso de apelación deducido por la Sra. Marisa, proceda hacer declaración con relación a las costas de éste último.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Marisa, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 1051/2017, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, a su vez, por D. Jose Antonio, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Jose Antonio, y a favor de la hija común, hasta la cuantía de 300 euros mensuales. Con imposición de las costas del recurso del Sr. Jose Antonio a dicho apelante; y sin declaración con relación a las del recurso de la Sra. Marisa.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 006620 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA