Sentencia CIVIL Nº 86/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 502/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198095443

Recurso de apelación 502/2021 -M

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 376/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012050221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012050221

Parte recurrente/Solicitante: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A

Procurador/a: Daniel Font Berkhemer

Abogado/a: Xavier Alberich Carrasco

Parte recurrida: Agustina

Procurador/a: Alejandra Mencos Vivó

Abogado/a: FERNANDO SANAHUJA MIRALLES

SENTENCIA Nº 86/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 25 de febrero de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de mayo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 376/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A contra Sentencia - 09/03/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandra Mencos Vivó, en nombre y representación de Agustina.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Debiendo estimar y estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alejandra Mencos Vivo en nombre y representación de Dña. Agustina condenando a Catalana Occidente a abonar a la actora el importe de 59.871,52 euros, más un interés igual al interés legal del dinero incrementado en el 50% desde el día 9 de septiembre de 2015, y una vez transcurridos dos años desde la indicada fecha, un interés del 20%.

Se imponen las costas a la demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por Dª Agustina, quien peticionó la condena de la demandada a abonarle la suma asegurada prevista para la incapacidad permanente absoluta en la póliza objeto del procedimiento (59.871,52 euros) o la cuantía que quedase acreditada en el período probatorio, más los intereses del art.20 LCS desde que la demandada tuvo conocimiento de la incapacidad, al menos, desde el 9 de septiembre de 2015.

La actora partió en la demanda de que tenía concertada con la demandada desde el 20 de noviembre de 1993 una póliza de seguro de vida denominada ' SEGURO UNIVERSAL VIDA ENTERA' (nº NUM000), que aseguraba su vida por un importe de 53.796,20 euros, y que se firmó en la oficina sita en Avda. Josep Tarradellas, nº 97 de Barcelona; en marzo de 2009, cuando llevaba 16 años vigente la citada póliza, la Sra. Inés (directora de la oficina) le llamó y le indicó que dicha póliza estaba desactualizada y para ofrecerle renovarla por una mejor y más completa; acudió a la oficina en compañía del Sr. Cosme, conocido y agente de la demandada, y, además de renovarle el seguro de vida, la Sra. Inés le colocó dos pólizas de seguro más, bajo el pretexto de que eran buenas para ella: una póliza ' Plan Individual de Ahorro Sistemático' (nº NUM001) y una póliza ' Seguro de Vida Patrimonio Oro Premium' (nº NUM002), ambas con fechas de efecto el 29 de marzo de 2009; la renovación de la póliza de seguro de vida se realizó a la póliza ' Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003), con fecha de efectos el 23 de marzo de 2009, con un capital asegurado de 53.000 euros, que se revalorizaría cada año, siendo en 2014 ascendente a 59.871,52 euros. Alegó que la suscripción de estas tres pólizas se hizo en unidad de acto, constando como agente el Sr. Cosme, sin rellenar la actora cuestionario de salud alguno, y sin que la citada Sra. Inés le preguntase sobre su estado de salud, sino que, simplemente, le fue pasando a la firma las diferentes hojas de los distintos seguros, y la actora fue firmando donde aquella le dijo; el Sr. Cosme figuraba en dichas pólizas como 'Auxiliar', pero, en las comunicaciones cursadas por la demandada con ocasión de la subida de recibos y el capital asegurado, figuraba como 'Agente', y en tal calidad fue cobrando las comisiones, de modo que actuó en calidad de agente. Alegó que, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona de 2 de diciembre de 2014, se declaró que se hallaba en situación de Incapacidad Permanente en su grado de Absoluta derivada de enfermedad común, confirmada por el TSJC de 23 de julio de 2015, y que procedió a dar parte a la demandada y a remitirle la documentación solicitada en agosto de 2015, pero que la demandada denegó el pago de la prestación en fecha 9 de septiembre de 2015, por considerar que, en la fecha de suscripción de la fecha del seguro de vida, había dolencias preexistentes a la contratación que no se hicieron constar en el cuestionario de salud que sirvió de base para la valoración del riesgo, de modo que rechazó el pago, por aducir dolo o culpa grave, conforme a los arts.10 y 89 LCS, y procedió a la anulación de la póliza. Adujo que presentó reclamación ante el Defensor del Cliente de la demandada, que contestó el 7 de febrero de 2017 con rechazo de su reclamación, al ser superior a 42.000 euros y quedar excluida de su competencia; presentó también reclamación ante la Dirección General de Seguros a finales de 2015, y la demandada siguió negándose a abonar la indemnización. Adujo que contactó con el Sr. Cosme, agente de la demandada, quien, desde noviembre de 2015, remitió varias reclamaciones juradas a la demandada, manifestando que no le fue hecha a la actora pregunta alguna sobre su salud, y aportó el dato muy relevante de que los datos de salud de la actora se extrajeron directamente de la póliza de seguro de vida previa de 1993, y que eran coincidentes, pues figuraba el peso que tenía en esa fecha (50 kg), en lugar de los 63 kg que tenía en 2009; añadió que el hecho de que el Sr. Cosme, quien actuó como agente, declarase eso bajo juramento tenía una indudable vinculación jurídica para la demandada conforme al art.12.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, precepto que no distinguía entre agentes vinculados o exclusivos, y que su declaración jurada equivalía a que a la actora no le fue presentado ningún cuestionario de salud. Alegó que, mediante solicitud de diligencias preliminares, solicitó a la demanda determinada documentación: copia de la solicitud de seguro y de las condiciones particulares y generales de la póliza 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003), debidamente firmadas por la actora; copia de la Declaración/Cuestionario de salud cumplimentado con ocasión de dicho seguro, debidamente firmado por la actora; copia de las pruebas/documentos médicos o las patologías en que se basaba la aseguradora para denegar el pago, y certificado acreditativo de la suma asegurada en la fecha de concesión del grado de incapacidad (18/01/2013), y que, tras la oposición de la requerida, se acordó la práctica de las dos primeras. Alegó que, según dictamen pericial médico que aportaba, la actora no pudo ser consciente de padecer una enfermedad relevante, de forma que no incurrió en dolo o culpa grave, pues, teniendo varios antecedentes médicos en su historia clínica, estuvo trabajando con normalidad hasta 2011, fecha en la que comenzó un proceso de incapacitación temporal, y que, en fecha 30 de noviembre de 2010, se sometió a un reconocimiento médico que la consideró idónea, y que descartó que tuviese patología invalidante alguna; el perito concluía que, en caso de que la actora hubiera rellenado el cuestionario de salud, las omisiones imputadas por la aseguradora se explicarían porque las patologías previas no tuvieron una trascendencia posterior, hasta el punto de que la actora siguió trabajando con normalidad hasta un año y medio después de ser contratada la póliza, y las patologías que dieron lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta se iniciaron a raíz de un proceso de incapacitación temporal iniciado el 13 de diciembre de 2011, por una bronquitis y broquiolitis aguda; la actora no era consciente de padecer enfermedad invalidante alguna, y lo habría considerado intrascendente; además, los episodios de EPOC y de Asma en 2007 y en 2008, respectivamente, no tuvieron trascendencia en su vida laboral, y las preguntas del cuestionario, que eran genéricas, estaban sujetas a interpretación, pues se refieren a anomalía, concepto que es indeterminado, ya que una persona puede padecer asma y tener una vida totalmente normalizada, como sería el caso de los deportistas de élite Michael Phelps o de David Beckham. Asimismo, alegó que el cuestionario no era válido, puesto que fue rellenado electrónicamente por la empleada de la demandada Sra. Inés, que fue un mero trámite, y la actora se limitó a firmar.

La demandada se opuso en la contestación, partiendo de que la póliza 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003) suscrita en 2009 era un documento completamente nuevo, no renovación de la póliza de 1993, y que era un seguro de vida clásico, que garantizaba un capital en caso de que se produjera uno de los eventos previstos (muerte o invalidez), aparte de que no era rescatable; la póliza de 1993, 'SEGURO UNIVERSAL VIDA ENTERA' (nº NUM000), nada tenía que ver, pues era una póliza del ramo vida que facilitaba el ahorro a largo plazo y que solo cubría un capital asegurado en caso de fallecimiento, sin tener cobertura de invalidez, y combinaba un seguro de supervivencia, es decir, de ahorro, con un seguro de vida riesgo. Alegó que, en fecha 16 de marzo de 2009, la actora solicitó el rescate de dicha póliza, que se hizo efectivo el 24 de marzo de 2009, obteniendo por el rescate 10.989,10 euros, suma que reinvirtió en otras dos pólizas, también del ramo de vida, pero exclusivamente de ahorro (póliza 'Plan Individual de Ahorro Sistemático' (nº NUM001) y póliza 'Seguro de Vida Patrimonio Oro Premium' (nº NUM002), de las que, posteriormente, en fecha 24 de noviembre de 2010, solicitó el rescate. Adujo que, como la póliza 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003) no era renovación de la de 1993, la demandada requirió a la actora (tomadora/asegurada) la realización de un cuestionario de salud, integrado en la propia póliza (punto 7 de las condiciones particulares), cuya hoja fue firmada por la actora; además, la propia actora aportó a la petición de diligencias preliminares un cuestionario de salud previo a la firma de la póliza, fechado el 9 de marzo de 2009 y firmado por ella, donde se indicaban los mismos puntos que figuraban en el cuestionario de salud de la póliza. Seguidamente, alegó que la actora carecía de legitimación activa 'ad causam', al haber incumplido lo dispuesto en los arts.10 y 89 LCS, a los efectos de la valoración del riesgo; añadió que el cuestionario era simple y sencillo, con la finalidad de evitar confusión, voluntaria o involuntaria, de la tomadora, y que, según su resultado, la salud de la actora aparecía como intachable, cuando la actora sabía las enfermedades que padecía, y deliberadamente las omitió; adujo que, según el dictamen pericial médico aportado con la demanda, la actora padecía o había padecido diversas enfermedades, siendo que tales enfermedades quizás resultaron insuficientes a los efectos de la obtención de la invalidez en vía administrativa hasta 2011 (inició del proceso de incapacitación temporal) e, incluso, más allá, pues nunca le fue reconocida invalidez alguna en esa vía, por lo que la actora tuvo que recurrir a la vía judicial, pero que era obvio que las enfermedades existían y eran relevantes, siendo imposible que no fueran conocidas por la actora; en 2008, le fue diagnosticado EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica)/MPOC en catalán, enfermedad que sirvió de base para la concesión de la invalidez, y que, según la sentencia de incapacitación, va asociado a la existencia de asma, que obviamente conocía la actora; también omitió la actora haber sufrido dos tumores, uno de colon y otro que le condujo en 1996 a una mastectomía bilateral, si bien no resultaron determinantes de la incapacitación; añadió que la actora no podía escudarse en las revisiones médicas anteriores a 2011, porque eran controles rutinarios de la empresa, y porque la idoneidad para el trabajo no era motivo para silenciar las enfermedades sufridas al tiempo de contratar el seguro; añadió también que, en la declaración jurada existente en la póliza y en la aportada por la actora existía un certificado de veracidad de los antecedentes médicos. De modo subsidiario, 'ad cautelam', formuló pluspetición, a los solos efectos dialécticos, al haber motivos para concluir que la aseguradora no hubiera contratado en 2009 la póliza de seguro de vida y complementaria de prestación por invalidez absoluta o hubiera incrementado la prima correspondiente, por lo que habría que reducir la cuantía indemnizatoria en aquellas cantidades. Finalmente, se opuso a la aplicación de los intereses del art.20 LCS.

Durante el procedimiento, la DGS comunicó su resolución acerca de la reclamación presentada en su momento por la actora, y emitió informe, no vinculante, en el sentido de que ' Examinada la documentación aportada al expediente, no se aprecia acreditado por la entidad que la reclamante hubiese incurrido en un incumplimiento del deber de declaración del riesgo asegurado. En cuanto a la controversia en torno a la cumplimentación del cuestionario de salud, este Servicio de Reclamaciones informa que no es competente para conocer y pronunciarse sobre la misma. Siendo los órganos competentes los Tribunales de Justicia. A la vista de lo expuesto se comunica lo siguiente: Primero.- Entender fundada la reclamación porque de los antecedentes obrantes en el expediente se deduce que la entidad aseguradora está afectada por un incumplimiento de varias normas imperativas reguladoras del contrato de seguro y, en concreto, de los artículos 10 y 89 de la Ley de contrato de seguro , en los términos expuestos en el presente informe (...)'.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte del tenor del art.10 LCS y de la jurisprudencia acerca de su aplicación, con cita de la STS, Sala 1ª, de 1 de junio de 2016, y se señala que se plantean dos cuestiones: si la actora fue debidamente preguntada sobre todo aquello que afectaba al riesgo asegurado, y, en caso de que quedare acreditado que la entidad demandada preguntó adecuadamente a la actora, si ésta conocía, en el momento de la firma del contrato, que concurrían circunstancias que debió declarar y que afectaban al riesgo asegurado. Con cita de la STS, Sala 1ª, de 1 de junio de 2006, acerca de que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado, y también acerca de que la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, y con cita también de la STS, Sala 1ª, de 16 de marzo de 2016, donde se argumenta que lo relevante, no obstante, no es la forma en que se realice el cuestionario, y a partir de la valoración de la prueba practicada en juicio, se señala que, en la póliza del seguro de vida, consta claramente un formulario cerrado, pre-redactado y rellenado a ordenador donde aparecen las cuestiones relativas a la salud de la contratante, y que llama poderosamente la atención la mención a la estatura y peso de la actora, lo que también fue puesto de relieve por el testigo Sr. Cosme y la actora durante el juicio, quienes manifestaron que Dña. Inés, empleada de Catalana Occidente, no realizó ninguna de las preguntas del cuestionario, y que la actora se limitó, sin más, a firmar los papeles que aquella le entregó; el testigo Sr. Cosme intervino como auxiliar del contrato en su condición de mediador, y coincidió con la actora en que acudieron a la oficina de la demandada de Josep Tarradellas, que la que gestionó toda la póliza fue Dña. Inés, que en ningún momento se le realizaron a la actora las preguntas relativas al cuestionario de salud y que simplemente se limitó a firmar los papeles que le presentó aquella. A la vista de la jurisprudencia expuesta y de lo previsto en el artículo 10 LCS, se concluye que no puede apreciarse que exista dolo de la actora en el momento de la contratación que impida el nacimiento de la obligación de la entidad aseguradora una ver surgido el riesgo, porque no consta que se le realizara el cuestionario de salud; por la declaración del testigo, prestada bajo juramento o promesa, se tiene por acreditado que no se realizó a la actora el cuestionario de salud, y que, si bien pudo firmar las hojas del seguro de vida, no se tiene por acreditado que las preguntas fueran respondidas por ella, así como tampoco que fueran realizadas verbalmente por Dña. Inés, cuya declaración no se entiende no haya sido solicitada por la demandada, a fin de poder contradecir lo declarado tanto por la actora como por el testigo por ella propuesto, quien no sólo ha declarado en juicio que no se le realizó el cuestionario de salud, sino que incluso presentó una declaración jurada por escrito donde deja constancia que no se presentó ningún formulario de salud, y que cree que el cuestionario firmado se rellenó partiendo del que debía haber en el seguro firmado en 1993. Se añade que, pese a que la demandada también opone la posible existencia de pluspetición, no se cuenta con datos suficientes para aplicar la rebaja en la indemnización a que se hace referencia en el escrito de contestación a la demanda, y que, habiendo quedado acreditado que no se efectuó formulario de salud alguno a la actora por parte de la entidad aseguradora, se considera que no puede concluirse que existiera mala fe por la actora, de modo que procede la estimación íntegra de la demanda. Son impuestos a la demandada los intereses del art.20 LCS.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida.

La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La apelante funda su recurso en dos motivos: a) error en la valoración de la prueba respecto de la declaración jurada de salud, y b) falta de pronunciamiento sobre cuestiones planteadas en la contestación a la demanda y fijadas como controvertidas en el acto de audiencia previa: sobre el estado de salud de la actora y su conocimiento

En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto de la declaración jurada de salud, la apelante muestra su disconformidad con la valoración efectuada en la sentencia recurrida, porque afirma que, para alcanzar su conclusión, no se considera la totalidad de los hechos que conforman la prueba practicada. Parte de un hecho básico, cuál es que la supuesta falta de dolo en la realización del cuestionario de salud no es más que una suposición, que no viene demostrada más que por la propia declaración interesada de la actora y del testigo que presenta, quien en el acto del juicio manifestó ser amigo de la actora, y quien, además, consta en la documentación como único mediador de la póliza y firma todos los papeles: no sólo firma la propia póliza de 23 de marzo de 2009, donde se incluye una declaración jurada de salud en la página 3, sino que también firmará el resto de pólizas de ahorro realizadas ese día y los rescates de dichas pólizas de los años sucesivos, de modo que el testigo no fue un simple acompañante de la actora, sino que, además, era su mediador de seguros, y en tal calidad actuó en la póliza objeto de autos, situándose como garante de la información que recíprocamente se transmitían aseguradora y asegurada y correspondiéndole informar de las preguntas del cuestionario de salud. Ninguna Sra. Inés aparece en la documentación, por lo que, difícilmente, podía ser llamada a juicio. En contraposición a dichas declaraciones, existen hechos objetivos: la actora era mayor de edad y no estaba incapacitada ni tenía ninguna limitación legal, sino que trabajaba como administrativa, estaba capacitada para entender documentos oficiales y de todo tipo, y, habiendo manifestado en el juicio, como también corroboró el testigo, que había leído la póliza anterior y que llamó al testigo para solicitar aclaraciones, de modo que era ella la que estaba interesada en su situación respecto a la póliza de seguros que tenía contratada, necesariamente se le dio la póliza objeto del presente procedimiento; en el documento número 7 de la contestación, consta una declaración jurada de salud previa a la existente en la propia póliza, que fue realizada en documento individual de fecha 9 de marzo de 2009, lo cual desvirtúa completamente el argumento de que a la actora se le presentaron un montón de papeles en un solo día y que ella se limitó a firmarlos, y queda demostrado que la confección de la póliza se alargó, al menos, catorce días, plazo durante el cual la actora firmó en dos ocasiones una declaración jurada de salud; la declaración de 9 de marzo de 2009 se hace en documento individual, documento base a los efectos de emitir la póliza que posteriormente se firmará, de forma que la compañía introdujo en la póliza final los datos que la actora le facilitó en dicha declaración jurada inicial, no siendo posible decir que todo se hizo en la misma fecha en el contexto de la firma de muchos papeles, pues ese documento fue enviado por fax a la aseguradora en esa misma fecha (09/03/2009), a las 19:30 horas; ambas declaraciones juradas de salud vienen configuradas por once preguntas muy sencillas; consta la firma de la actora en todos estos documentos y, en especial, en el condicionado particular de la póliza, que firmó junto al testigo en todas sus páginas; además de esta póliza, la actora firmó otras pólizas, que posteriormente rescató y cobró, constando también su firma y la del testigo, pólizas que supusieron un beneficio para la actora, pues obtuvo resultados positivos de ello; además, la póliza de 1993 era de ahorro con cobertura de muerte, mientras que la póliza objeto del procedimiento ya no era de ahorro (para ello firmó otras dos), sino que era exclusivamente de vida con una nueva cobertura, la invalidez, de modo que la actora no sufrió engaño alguno, sino que sabía lo que estaba contratando; además, esta operación de anulación de una póliza para la contratación de otras tres, se hizo meses después de haber sido diagnosticada de EPOC, siendo claramente tributaria de una futura invalidez, cuyos trámites inició poco tiempo después, aunque le fuera concedida en 2012 y, definitivamente, en 2015. La juez 'a quo' se ha limitado a dar veracidad a lo manifestado por la propia actora y el testigo parcial por ella ha aportado, sin atender a los hechos objetivos mencionados, y la demandada no pudo llamar a declarar a ninguna Sra. Inés, porque tal persona no aparece en ninguno de los documentos, resultando que el mediador, quien debe actuar con lealtad, tanto frente al asegurado como frente a la aseguradora, era el Sr. Cosme, cuya testifical es invalidada por sí misma, pues actuó, únicamente, en interés de la actora. La apelante no discute la jurisprudencia en cuanto a la interpretación del art.10 LCS, sino que, en el presente caso, en el que el intermediador se sitúa claramente a favor de una de las partes de la que se reconoció amigo, sin que existan otros partícipes en el contrato, hay que acudir al resto de elementos de prueba para valorar si lo que manifiesta dicho mediador tiene o no credibilidad, y para la apelante resulta razonable y lógico pensar que, si la actora fue sometida por dos veces a la firma de una declaración jurada de salud con la asistencia de su amigo el agente de seguros, junto al resto de hechos objetivos expresados, la actora fue informada y preguntada, e incurrió en dolo, entendido como ' la inexactitud intencionada debida a una culpa o negligencia de especial intensidad'.

En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre cuestiones planteadas en la contestación a la demanda y fijadas como controvertidas en el acto de audiencia previa, en relación con el estado de salud de la actora y su conocimiento, parte la apelante de que la actora utilizó como argumento de defensa que no fue informada del contenido de la declaración jurada de salud y que firmó lo que le pusieron delante, indicando no sufrir ninguna patología, y que, por tanto, se encontraba en perfecto estado de salud y por eso no declaró ninguna de las enfermedades que había sufrido, por lo que, en sentido contrario, debemos concluir que, si la actora hubiera sido consciente de sus enfermedades, las habría declarado, de modo que sabía lo que firmaba. La apelante pasa a enumerar las enfermedades padecidas por la actora a partir de 1996, que afirma eran relevantes y que, al tiempo de contratar la póliza, era imposible que no fueran conocidas por la actora; si todas ellas eran relevantes, más lo era el EPOC, que le fue diagnosticado el año anterior a la firma de la póliza, enfermedad crónica que sirvió de base para la concesión de la invalidez que se reclama y que, además, viene asociada a la existencia de asma, hecho que tampoco podía desconocer la actora, y que venía sufriendo desde 2004. Aduce que, durante el juicio, el perito de la demandada, ha manifestado claramente que era imposible que fuera cierto el argumento esgrimido por la actora de que ella estaba bien y que desconocía sus patologías, máxime cuando ella había acudido a visitas al hospital y cuando, al poco tiempo de la firma de la póliza, inició los trámites para que le fuera concedida a la invalidez, siendo el EPOC una enfermedad que limita claramente la respiración, y que no se puede confundir ni tan siquiera con el asma, al ser sus consecuencias mucho más severas; en cuando los tumores, era imposible que no fueran conocidos por la actora. La actora debió advertir a la entidad aseguradora de los graves problemas de salud que había padecido y que padecía, sabiendo perfectamente el tipo de seguro que estaba contratando, teniendo poca relevancia a el hecho de que las preguntas del cuestionario fueran más o menos genéricas, puesto que lo relevante es que existen elementos objetivos del estado de salud de la asegurada, que no podía desconocer y que debía haber declarado, de modo que existe infracción del deber de declaración del riesgo, como se señala en la STS 647/2020: 'la apreciación de ocultación dolosa se funda la concurrencia de elementos objetivos del estado de salud de la asegurada que ésta conocía o no podía desconocer y que, pese a la generalidad de las preguntas, podía razonablemente entender cómo relevantes para que la aseguradora pudiera un valorar adecuadamente el riesgo objeto de aseguramiento'.

Ambos motivos serán tratados conjuntamente, dada su interrelación.

TERCERO.- Un nuevo examen de lo actuado conforme al art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a la desestimación del recurso, con base en las consideraciones siguientes:

a) Debemos partir del tenor del art.10 LCS, cuyo párrafo primero dispone lo siguiente: 'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él'.

Se trata, pues, de que el tomador declare al asegurador todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, pero 'de acuerdo con el cuestionario que éste le someta'. La STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2020 (Roj: STS 3979/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3979) señala:

'De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (contenida, entre otras, en las sentencias 394/2020, de 1 de julio , 390/2020, de 1 de julio , 378/2020, de 30 de junio , 345/2020, de 23 de junio , 333/2020, de 22 de junio , 7/2020, de 8 de enero , 572/2019, de 4 de noviembre , 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero ) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza); y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro (sobre la relación de causalidad entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto se pronuncian expresamente las sentencias 345/2020, de 23 de junio y 53/2019, de 24 de enero , con cita de otras anteriores)'.

Ciertamente, en el documento nº 7 aportado con la contestación - no impugnado por la actora en cuanto a su autenticidad-, consta que es ' UNA DECLARACIÓN JURADA DE ESTADO DE SALUD CORRESPONDIENTE A LA PERSONA A ASEGURAR (A CUMPLIMENTAR OBLIGATORIAMENTE SI SE EFECTUA SEGURO DE VIDA SIN EXAMEN MÉDICO)'; consta el número del agente NUM004, que es el mismo que aparece en los documentos aportados con la demanda relativos al cobro de comisiones por el testigo Sr. Cosme; consta el número de póliza (nº NUM003); constan las respuestas manuscritas consignadas en cada casilla mediante una cruz; consta también que ' CERTIFICO LA VERACIDAD Y EXACTITUD DE LAS DECLARACIONES HECHAS EN ESTA SOLICITUD DE SEGURO, aceptando que toda omisión de información o falsa declaración que induzca a una incorrecta evaluación del riesgo, dará derecho a la Compañía a rescindir la póliza mediante la declaración dirigida al Tomador del Seguro, en el plazo de un mes a contar desde el conocimiento de la reserva o inexactitud del Tomador del Seguro, correspondiendo a la Compañía, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento en que haga esta declaración', y consta la firma de la actora, firma que reconoció durante su interrogatorio como suya, si bien no reconoció el citado documento en sí mismo considerado -su contenido-, el cual está fechado el 9 de marzo de 2009, y que, como indica la apelante, consta enviado en esa fecha vía fax , aunque no consta por quién y a quién fue enviado; además -al menos en apariencia- la letra de la firma no parece que haya sido puesta por la misma persona. Tampoco consta acreditado lo que se alegó en la contestación a la demanda acerca de que fuese un documento aportado por la propia actora al solicitar diligencias preliminares, pues, precisamente, la actora las solicitó porque adujo que carecía del Cuestionario de Salud y demás documentación original relativa al seguro contratado, y que le interesaba conocer dicho cuestionario 'debidamente firmado por la asegurada, así como la copia de la documentación médica o pruebas efectuadas a la asegurada que justifiquen el impago de la prestación convenida por la IPA'.

b) Sentado lo anterior, consideramos especialmente relevante partir del dato de la previa existencia de la póliza suscrita entre las partes en 1993, póliza denominada 'SEGURO UNIVERSAL VIDA ENTERA' (nº NUM000), donde la actora tenía contratadas las garantíassiguientes: un Seguro Principal, Seguro Básico por 53.796,30 euros y de duración VITALICIA, así como la garantía de Rehabilitación Cardíaca durante 24 años y la de Segundo Diagnóstico durante 24 años. Se pactó que el pago de primas tendría una duración de 24 años, pues 'En el momento en que Valor Garantizado de la póliza alcanza el valor de la Prima Única del Seguro UNIVERSAL VIDA ENTERA, termina automáticamente el devengo de futuras primas, por encontrarse el Seguro Principal en situación de Seguro Liberado de pago de primas'. Aunque en el duplicado de dicha póliza aportado con la demanda -fechado el 1 de marzo de 2017 (fecha de su expedición)-, no aparece el testigo Sr. Cosme como agente, sino otra persona, y la cuenta bancaria designada como domicilio de cobro radica en BANCO SANTANDER, S.A., en el ejemplar original aportado por la demandada, sí aparece como agente el testigo Sr. Cosme, y la cuenta de cobro es en BANCO CENTRAL HISPANO -presumiblemente, debido a que no había operado aún la fusión societaria entre ambas entidades bancarias, que es un hecho notorio-. Y, en fecha 16 de marzo de 2009, la actora solicitó en la sucursal de la demandada sita en Avda. Josep Tarradellas, 97 de Barcelona el rescate de dicha póliza (documento nº 3 de la contestación), que consta había sido suscrita el 30 de noviembre de 1993, y aparece la firma del Sr. Cosme como ' Agente/Empleado tramitador de esta solicitud', si bien no consta cuánto percibió la actora por el referido rescate. En todo caso, al aparecer como agente, cabe presumir, en un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC), que el Sr. Cosme fue percibiendo las comisiones correspondientes a dicha póliza, donde actuó, sin duda, como agente.

En 2009, la actora suscribió otras tres pólizas: la póliza 'Plan Individual de Ahorro Sistemático' (nº NUM001) y una póliza 'Seguro de Vida Patrimonio Oro Premium' (nº NUM002), ambas con fechas de efecto el 29 de marzo de 2009, así como la póliza 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003), con fecha de efectos el 23 de marzo de 2009. Consta acreditado que la actora solicitó el rescate de las dos primeras en fecha 24 de noviembre de 2010 (documentos nº 5 y 4 de la contestación, respectivamente). La póliza 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003), que es objeto del procedimiento, tenía contratadas las garantíassiguientes: un Capital por Fallecimiento Capital asegurado de 53.000 euros y de duración VITALICIA, la garantía de Rehabilitación Cardíaca durante 9 años, la de Segunda Opinión Médica durante 9 años, y, de modo adicional, Prestaciones por Invalidez absoluta de 53.000 euros y de 9 años de duración, la Orientación Médico Telefónica Vitalicia y la Asesoría Jurídica Telefónica Vitalicia.

Por tanto, aparte de que la demandada ya aludió a que lo que obtuvo la actora con el rescate de la póliza de 1993 -afirma que fueron10.989,10 euros- lo reinvirtió la actora en las pólizas 'Plan Individual de Ahorro Sistemático' (nº NUM001) y 'Seguro de Vida Patrimonio Oro Premium' (nº NUM002), consideramos que no tiene mucho sentido que la actora, quien ya tenía concertado un seguro con una garantía de 53.796,30 euros y de duración VITALICIA - durante el juicio, al tiempo de la formulación de preguntas, mereció por la demandada el tratamiento de 'seguro de vida'-, concertase un seguro de vida en 2009 por un importe similar. Y, si bien es cierto que este nuevo seguro tenía más garantías, las Prestaciones por Invalidez absoluta de 53.000 euros contratas fueron solo por 9 años de duración, y se redujo el plazo de duración de la Rehabilitación Cardíaca y del Segundo Diagnóstico (Segunda Opinión Médica), que pasó de 24 a 9 años. Por lo demás, en la página 2 de 2 del duplicado de la póliza 'SEGURO UNIVERSAL VIDA ENTERA' (nº NUM000) -la de 1993-, aparece: ' CARENCIA POR SIDASe establece el plazo de carencia de un año para la cobertura de los riesgos de fallecimiento e invalidez derivados y/o producidos a consecuencia de la enfermedad del SIDA', lo que avala, cuando menos, la actora pudiese estar en la creencia de que se trataba de un seguro de vida, tal y como declaró durante su interrogatorio.

c) Por otra parte, ya se ha expuesto que cabe presumir que el Sr. Cosme fue percibiendo las comisiones correspondientes a la póliza de 1993,- al menos durante cierto tiempo-, y, en las pólizas suscritas en 2009, el Sr. Cosme no consta, propiamente, como ' Agente exclusivo', sino como 'Auxiliar', no obstante lo cual consta que fue percibiendo las comisiones correspondientes a la póliza 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003) objeto del procedimiento, tal y como reconoció al declarar como testigo durante el juicio. Como ' Agente Exclusivo' aparece Tecniseguros Sociedad de Agencia, S.A., sociedad a la que, según indicó la actora durante el juicio, pertenecía Dª Inés.

En el documento nº 13 de la demanda, consta una declaración enviada por el Sr. Cosme a la aseguradora mediante correo electrónico de 15 de diciembre de 2015, donde le comunicó lo siguiente: ' que para poder ser agente de la compañía Catalana de Occidente, después de hacer un cursillo, teníamos que hacernos un seguro a nosotros mismos. Al no tener recursos me era imposible, pregunté si valía haceselo a un amigo, llevé a Agustina, el 29 de noviembre de 1993, a la que Inés, le hizo el primer seguro de VIDA, que una vez rellenado nos hizo firmar a ambos (yo como agente), después de esto y comprobar que me era complicado hacer mas sin implicar a familia o amigos y decidi buscar otra cosa. A finales de 2009, acompañé a Agustina a las oficinas de José Tarradellas a la que le informaran sobre algo que no entendía de la correspondencia recibida de la compañía, y Inés, le dijo que aquel seguro de VIDA era obsoleto y que tenía otro producto mejor, la convenció y no solo hizo el cambio, sino que le hizo otros 2 más. Presentándole un montón de papeles a firmar, y a mí me hizo firmar como agente, cosa que me extrañó, ya que hacía tiempo que su agente era una señora. No se presentó ningún formulario de salud, supongo se rellenó después de firmado, con el informe del otro seguro (...) La póliza del 93, que se intentaba saber de que era, pues Inés me aseguró que no era de VIDA, cosa que Agustina, negaba, puesta segurísima de que SI lo era, el caso es que se ha solicitado infinidad de veces, obteniendo siempre unas excusas'. Consta también en dicho documento nº 13 de la demanda que, posteriormente, el 10 de febrero de 2016, el Sr. Cosme hizo nueva declaración jurada, firmada de su puño y letra, donde, en forma manuscrita, expuso: ' EN NINGÚN MOMENTO AL SUSCRIBIR la Poliza de Seguro de VIDA PROTECCIÓN FAMILIAR, - NUM003 (...) SEGURO VIDA PATRIMONIO ORO: NUM002, Se le preguntó por su estado de salud, intervenciones quirúrgicas, etc. et y sin explicar el riesgo que estaba asumiendo. Que fueron cambiados por el Seguro VIDA ENTERA (...) con fecha 29-11-1993- Que en esta fecha si pudieron -ilegible- pero en el 2009. Segurísimo que NO. Tampoco se le tomó ni preguntó por la tensión como así consta en el seguro del 2009. Los Seguros (3 en total) realizados el mismo día por Inés, que me puso a mí como Agente, cuando resultó que en el 1er Seguros dejé de serlo a los 2 años aproximadamente. Tomen en cuenta todas esas anomalías que nos perjudican tanto a mí como a mi clienta Agustina'.Y consta también en dicho documento nº 13 de la demanda que, posteriormente, en fecha 18 de noviembre de 2016, en similar sentido, el Sr. Cosme expuso: '(...) figuro como agente en las pólizas que suscribió Agustina, con Catalana de Occidente Seguros, y a requerimiento de la misma, y ante la oposición recibida por parte de la Cia. a mis peticiones, también a mi persona, pues me han dejado solo con el tema, y sin poderlo defender, pues ya no figuro como agente. Declaro bajo juramento que en fecha 23 de Marzo 2009, la misma supervisora que realizó en el año 92, el primer seguro de vida, la Sra. Inés, jefe de grupo de la sucursal de Av. Josep Tarradellas de Barcelona, la cual convenció magistralmente que aquel seguro era obsoleto y que se lo cambiaba por el de 'Póliza de Vida Protección Familiar por Muerte e invalidez, y de paso la convenció para hacer dos mas.. En una hora se hicieron dos seguros nuevos, mas el cambio del de vida que tenía, por el que nos ocupa. Y yo firmé junto a ella como agente los tres seguros, un montón de papeles, pero en ningún momento se le preguntó nada, sobre su salud ( a pesar de que me consta que ha tenido una longeva vida laboral, pues la aportó en su momento, de 43 años cotizados). Difícilmente estaba enferma cuando lo suscribió. Y tengo el convencimiento que copiaron datos del primer seguro. Pues viendo la póliza, cuando le denegaron el pago, observé que habían puesto 50 kilos de peso, si podía pesarlos en la primera póliza, pero en la del 2009, era evidente que no, al habla con ella, dice que su peso es de 63 kilos, 17 años después, ni le tomaron, ni le preguntaron qué tensión tenía..y así una serie de irregularidades, en las que también me siento parte afectada, al figurar como agente'. Tales documentos no fueron impugnados por la demandada en cuanto a su autenticidad.

La demandada, sin embargo, no hizo alusión alguna en su contestación al Sr. Cosme, pese a haber sido citado expresamente en la demanda por la actora, y pese figurar en las pólizas en la forma expuesta, sin aclarar, por tanto, cuál pudiera haber sido su papel, ni si fue agente de la Compañía y, en su caso, durante cuánto tiempo; de hecho, la demandada no hizo alusión alguna a las declaraciones escritas antes transcritas, a pesar de que, en la audiencia previa, quedaron fijados como hechos controvertidos, entre otros, el contenido de la declaración del Sr. Cosme y su propia intervención. Y tampoco hizo la demandada alusión alguna a Dª Inés, a quien se cita, incluso, en la reclamación dirigida por la actora al Defensor del Cliente de la demandada, no habiendo negado, por ende, su existencia ni su relación laboral con la aseguradora, hasta que, ya en el acto de juicio, adujo que desconocía quién era, al igual que hace ahora en su recurso. Ello conduce a entender que dicha persona debió ser traída al procedimiento como testigo, y a instancia de la demandada, como se señala en la sentencia recurrida, para aclarar lo acontecido y para acreditar que se cumplió con la obligación de someter a la actora a un cuestionario de salud. Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 2018, 'No ignora el recurrente que la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero ) ha matizado que 'el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante'. En relación con esta cuestión son hechos probados que a la firma de la póliza precedió la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud que fue rellenado según las respuestas del asegurado (se recogieron datos personales que necesariamente tuvieron que ser facilitados por el asegurado como el peso, la altura o el consumo de tabaco), por lo que la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado del banco limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este mismo sentido se pronunció la sentencia 674/2014, de 4 de diciembre , al descartar que se infringiera la doctrina entonces invocada en el motivo, contenida en la sentencia de 31 de mayo de 1997 , porque esta venía referida a casos en los que 'no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario '.' En la citada STS, Sala 1ª, de 31 de mayo de 1997 ( ROJ: STS 3843/1997 - ECLI:ES:TS:1997:3843 ), se señala: ' El deber impuesto al tomador del seguro de contestar verazmente al cuestionario que se le someta, declarando todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo ( artículo 10 de la Ley 50/1980 ), exige, a su vez, que por el asegurador se haya presentado a aquél el correspondiente cuestionario; declarado por la sentencia recurrida que la agente de la aseguradora recurrente fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado y sí, en todo caso, sobre la agente de la asegurada siendo muy de tener en cuenta que Previsión Financiera S.A. renunció formalmente en la solicitud de seguro (en realidad, propuesta de seguro por la aseguradora, ya que fue la agente quien tomó la iniciativa en al concertación del mismo) al reconocimiento médico del asegurado con lo que venía a dar por buena cualquier contestación de éste al cuestionario.' Y, en este caso, ya se ha expuesto que no consta acreditado que el documento nº 7 de la contestación fuese rellenado por la actora, con independencia de que, durante el interrogatorio, reconociese en él su firma.

d) Todo ello, valorado en conjunto, avala la versión de la actora de que, en efecto, hubo un 'cambio' de la póliza de 1993 por la de 2009, a partir del cual se produjo la ampliación de garantías en esta última, pero también la reducción de las garantías ya existentes en cuanto a la duración, de tal forma que podría no haber resultado relevante verificar ya entonces el estado de salud de la asegurada, mediante el sometimiento, en la práctica, a un cuestionario de salud, y se convirtió en un mero trámite, sin ser para ello preciso atender a cuestiones relacionadas con el peso o la presión arterial de la actora, al no contar término de comparación en la póliza de 1993 -se presenta incompleta por ambas partes-, y no contar con datos de la historia clínica de la actora.

e) Precisamente, la falta de aportación al procedimiento de la historia clínica, al menos la limitada al período a partir del cual se recogen patologías en los dictámenes periciales de ambas partes, impide conocer si, aparte de la constancia en el historial de antecedentes médicos recogidos en el CAP del ASMA (código J45) en 2004 y 2007 y del EPOC/MPOC (código J44.9) en 2008 -EPOC/MPOC ASOCIADO A ASMA, según dictamen del ICAM de 18 de mayo de 2013-, esas patologías, cuyo grado tampoco consta, hicieron preciso un especial seguimiento médico de la paciente o, incluso, asistencias en el servicio de urgencias, cuando tales patologías -no otras- son las que dieron lugar a que, en fecha 13 de diciembre de 2011 -no antes- la actora iniciase situación de incapacidad temporal hasta el 9 de junio de 2013, se reincorporase el 11 de junio de 2013, e iniciase nuevos períodos de incapacitación temporal del 13 al 19 de septiembre de 2013 y desde el 24 de octubre de 2013 por bronquitis y bronquiolitis agudas (ver sentencia firme de incapacidad permanente en grado de absoluta de 2 de diciembre de 2014), con independencia de que, según precisó el perito de la demandada, el ICAM valorase todo a los efectos de la incapacitación. La apelante alude a que la actora había acudido a visitas al hospital, pero lo cierto es que no quedan acreditadas documentalmente, y, aunque en el dictamen pericial de la demandada se alude a diversas pruebas diagnósticas practicadas y a diversos informes médicos, van referidos a patologías también diversas (traumatología, reumatología, etc.), y no obran en autos.

En ese sentido, el perito de la demandada, el Dr. Mateo, aclaró durante el juicio en relación con el EPOC, diagnosticado en 2008 que, si se quiere saber exactamente el grado, hay que remitirse al curso clínico del CAP, donde pone cada uno de los episodios que se van teniendo desde entonces, cuando se introduce el código de esta enfermedad en el CAP Salut, y que, si en 2008 hubo diagnóstico de EPOC y nunca más tiene sintomatología o es muy leve, figurará esto, pero, si hay clínica severa con hospitalizaciones, también figurará esto. Aclaró, asimismo, el perito que el EPOC es una enfermedad crónica, que va destruyendo progresivamente los pulmones, de modo que la capacidad respiratoria pulmonar se va afectando; cuando la afectación pulmonar es leve, el paciente puede no conocer que tiene esa enfermedad, si bien, cuando el diagnóstico se establece, es porque hay ya una afectación muy importante; el CAP lo establece ya en 2007 -en 2008, según el historial de antecedentes- previo estudio por neumólogo, y ya era una entonces una enfermedad crónica. Pero, preguntado también el perito sobre si, al detectarlo en 2008, la persona ya debe tener conocimiento de que esto acabará en invalidez, manifestó que eso era una probabilidad, un futurible, y que no se sabe el grado que tenía en 2008: si ya estaba muy avanzado, sí; si no, se podría haber demorado más años, y que, de hecho, han sido cinco años. Preguntado también sobre si el EPOC es la enfermedad que sirvió de base para conceder la invalidez, dijo que es la más invalidante, por su severidad, del compendio de enfermedades que tiene la actora y que son valoradas a efectos de la invalidez.

El perito de la demandada recoge, a su vez, en su dictamen el informe médico del Dr. Visitacion (Servicio Respiratorio del Hospital Clínic), donde consta cuál era el estado de salud de la actora desde el punto de vista neumológico el 14 de marzo de 2013, en el sentido de que presentaba tres enfermedades: 1) una enfermedad obstructiva crónica (EPOC) grave con una función respiratoria de solo el 37% del teórico; 2) un nódulo pulmonar solitario en control, por no tener entonces criterios de gravedad, con la primera referencia el 6 de febrero de 2012, y 3) un síndrome de apneas durante el sueño grave, por el que precisaba tratamiento diario con una mascarilla nocturna a presión positiva conocida con el nombre de CPAP, tratamiento crónico; se añade que se indica de forma repetida en informes posteriores que por estos problemas, sobre todo la EPOC, la paciente no es tributaria de realizar actividad laboral por la limitación, los síntomas respiratorios y la disnea de mínimos esfuerzos. Pero lo cierto es que ése era el estado de la actora desde el punto de vista neumológico -el que motivó el inicio del proceso encaminado a la incapacitación- a fecha 14 de marzo de 2013, no constando cuál fuera su estado al tiempo de concertar la póliza en marzo de 2009, cuando la actora se hallaba trabajando con normalidad y cuando, como aclaró el perito, la invalidez era solo un futurible. Es más, en fecha 30 de noviembre de 2010, como trabajadora de la TGSS, fue calificada de idónea para su puesto de trabajo en el Certificado de Idoneidad emitido por ICESE PREVENCIÓ, tras serle realizado un reconocimiento periódico específico, de acuerdo con la evaluación de riesgos y en cumplimiento del art.22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En ese sentido, la actora declaró durante su interrogatorio que, cuando contrató, no tenía conciencia de padecer ningún tipo de enfermedad; estaba activa y trabajando, y le hacían las revisiones médicas, lo cual era voluntario; insistió en que no le hicieron preguntas del cuestionario de salud, y que, como era a última hora, la Sra. Inés le dijo que los datos los tenía ya en la póliza anterior y que 'firmar, firmar, firmar'.

Por su parte, el perito de la actora, el Dr. Teofilo, aclaró que, al contratar, la actora no tenía percepción de tener anomalías de las que, aparentemente, fue preguntada: 1) nunca había estado de baja laboral; 2) pasaba los reconocimientos médicos de su empresa y le decían que estaba perfecta (2010); 3) se le pregunta por 'anomalías', pero, desde el punto de vista de quien no es médico, un proceso asmático superado es entendido como algo normal; ella interpreta que está bien, no está mintiendo de manera voluntaria, y el proceso que dio lugar a la incapacidad se inicia en 2013. Añadió que, en atención a su situación médica, la actora no podía tener conciencia de que era una enfermedad.

Cabe añadir que, de hecho, según resulta de la sentencia firme de incapacitación, el 22 de febrero de 2013 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social había denegado a la actora el derecho a percibir prestaciones por considerar que no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por no reunir el requisito de incapacidad permanente, y se acordó extinguir la situación de incapacidad temporal.

f) Por lo demás, el propio cuestionario de salud se considera demasiado genérico, cuando menos, en cuanto a la pregunta de si ' ¿Se encuentra actualmente en buen estado de salud?', tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 23 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2081/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2081 ):

' En efecto, es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que el art. 10 de la LCS establece un deber de contestación o respuesta por el asegurado a lo que se le pregunte por el asegurador, de modo que éste habrá de asumir las consecuencias que deriven de la presentación de un cuestionario incompleto ( SSTS 726/2016, de 12 de diciembre ; 222/2017, de 5 de abril ; 542/2017, de 4 de octubre ; 323/2018, de 30 de mayo ; 562/2018, de 10 de octubre ; 621/2018, de 18 de noviembre y 81/2019, de 7 de febrero ).

Los tribunales deben examinar, si el tipo de preguntas, que se formularon al asegurado, eran conducentes a que éste pudiera representarse a qué antecedentes de salud, que él conociera o no pudiera desconocer, se referían; es decir, si las preguntas efectuadas le permitieron adquirir constancia de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo ( SSTS 562/2018, de 10 de octubre , 81/2019, de 7 de febrero ).

Se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios o declaraciones de salud demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado estereotipadas, que no le permitían vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes sentencias 157/2016, de 16 de marzo ; 222/2017, de 5 de abril ; 323/2018, de 30 de mayo y 37/2019, de 21 de enero entre otras.

Según resulta de las SSTS 726/2016, de 12 de diciembre ; 222/2017, de 5 de abril ; 542/2017, de 4 de octubre ; y 323/2018 de 30 de mayo , 53/2019, de 24 de enero ), el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 de la LCS se considera infringido cuando concurran los requisitos siguientes:

1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto.

En el caso presente, el cuestionario, al que fue sometida la actora, es realmente genérico e indeterminado y encierra un juicio valorativo subjetivo de la misma, en tanto en cuanto se le pregunta sobre: (...)3º ¿se considera actualmente en buen estado de salud?, dejando al arbitrio del asegurado determinar lo que entiende por (...) buen estado de salud'.

En cuanto a la pregunta del cuestionario '¿Padece o ha padecido alguna anomalía en el Aparato Respiratorio?', que consideramos sería la que podría relacionarse causalmente con el riesgo de invalidez cubierto por la póliza - la propia apelante aduce en su recurso a que el antecedente de EPOC, que le fue diagnosticado el año anterior a la firma de la póliza, es la enfermedad crónica que sirvió de base para la concesión de la invalidez que se reclama, asociado al ASMA-, resulta también una pregunta genérica, si bien consideramos, en cambio, que es fácilmente comprensible por cualquier persona que engloba toda afectación del aparato respiratorio, incluidos, por tanto, el EPOC y el ASMA, al ser ambas enfermedades del aparato respiratorio. Ello no obstante, la STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2020 (Roj: STS 3979/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3979) precisa lo siguiente:

'De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (contenida, entre otras, en las sentencias 394/2020, de 1 de julio , 390/2020, de 1 de julio , 378/2020, de 30 de junio , 345/2020, de 23 de junio , 333/2020, de 22 de junio , 7/2020, de 8 de enero , 572/2019, de 4 de noviembre , 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero ) se desprende, en síntesis: (i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza); y (iv) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro (sobre la relación de causalidad entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto se pronuncian expresamente las sentencias 345/2020, de 23 de junio y 53/2019, de 24 de enero , con cita de otras anteriores).

(...)

3.ª) Sin embargo, la razón decisoria de la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de esta sala, porque la apreciación de ocultación dolosa se funda en la concurrencia de elementos objetivos del estado de salud de la asegurada que esta conocía o no podía desconocer y que, pese a la generalidad de las preguntas, podía razonablemente entender como relevantes para que la aseguradora pudiera valorar adecuadamente el riesgo objeto de aseguramiento.

Así, a diferencia del caso de la referida sentencia 345/2020 (en el que no se consideró probado que al suscribir el boletín de adhesión existieran enfermedades diagnosticadas conocidas por la asegurada), en este caso sí consta que la hoy recurrente, pese a ser una persona joven, sufría desde muchos años antes de dolores intensos que la afectaban a distintas partes del cuerpo, desde la cabeza hasta las extremidades, los cuales se agudizaron a resultas de un accidente de tráfico que la obligó a ser intervenida quirúrgicamente, y sobre todo, que tales dolores, lejos de ser meras impresiones subjetivas de la paciente, fueron médicamente considerados como síntomas de patologías concretas -principalmente a nivel cervical y de la columna vertebral- debidamente diagnosticadas en su momento (antes de firmarse la póliza), con una baja laboral de larga duración, y cuya cronificación, con las limitaciones físicas inherentes, incidió en el desarrollo y evolución de la patología (fibromialgia) que abocó a la incapacidad (como resulta de la sentencia dictada por el orden social).

De ahí que, como considera la sentencia recurrida, una persona como la asegurada, a la que se preguntó por el padecimiento de limitaciones físicas o enfermedades crónicas y por su estado general de salud, no hubiera debido ocultar o silenciar patologías que ella misma había percibido desde tiempo antes de firmarse la póliza como incapacitantes, dado que dificultaban su movilidad en actos tan cotidianos como subir o bajar escaleras, caminar o mantenerse de pie, de modo que tenía que ser plenamente conscientes de ellas y de su relevancia para el riesgo que estaba asegurando, ni consecuentemente hubiera debido valorar su estado de salud como bueno, dada la gravedad de tales limitaciones físicas resultantes de enfermedades diagnosticadas y de su notoria incidencia en su vida diaria.

4.ª) En consecuencia, valorando la entidad y objetivación de sus padecimientos, previamente diagnosticados, las preguntas que se le formularon, especialmente la primera sobre si había tenido o tenía alguna limitación física, permitían más que suficientemente que la asegurada pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por ella o que pudiera conocer se referían, de modo que al negar tales limitaciones físicas y declarar que su estado de salud era bueno ocultó a sabiendas antecedentes de salud que impidieron a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo que aseguraba.'

A diferencia de ese supuesto analizado en la referida sentencia del Alto Tribunal, ya hemos expuesto que la actora manifestó durante su interrogatorio que se encontraba bien y que estaba en activo. Y también que, preguntado el perito de la demandada durante el juicio si, al detectar el EPOC en 2008, la persona ya debe tener conocimiento de que esto acabará en invalidez, manifestó que eso era una probabilidad, un futurible, y que no se sabe el grado que tenía en 2008. Por tanto, no queda debidamente acreditado que, al tiempo de contratar la póliza, la actora estuviese padeciendo efectos graves derivados de EPOC -o del ASMA-, puesto que siguió trabajando con normalidad hasta 2013.

g) Respecto de cuál fue la intervención del Sr. Cosme -testigo no tachado por la demandada, que dijo haber conocido a la actora a raíz de una cena de grupo, y que le hizo la póliza de 1993-, y, en concreto, respecto de si al actuar como agente en la póliza se situó como garante de la información que recíprocamente se transmitían aseguradora y asegurada, y le correspondía informar a la actora de las preguntas del cuestionario de salud, reconoció que quien aparece firmando como mediador en las pólizas es él, pero añadió que él solo firmó y nada más; dijo que acompañó a la actora a la sucursal pues le llamó en 2009 porque no entendía una hoja del primer contrato -la póliza de 1993-, porque él le había hecho el seguro, que le acompañó a la oficina por ser sorda, y que la Sra. Inés le hizo hacer tres contratos nuevos. Dijo que solo hizo la póliza de 1993 y ésta, y que él ya no era agente, porque se marchó de la demandada porque no le gustó la forma de captar clientes de la demandada, pero que le dijeron que, ya que estaba allí, firmara también como agente, y estuvo cobrando dos o tres años de esa póliza. Manifestó, asimismo, que, como agente, no realizó advertencias a la actora, que no conocía el estado de salud de la actora, porque no tenían tanta intimidad, y que todo lo hizo la Sra. Inés, quien les dijo que firmaran allí, pero ella no firmó, de modo que él fue la 'cabeza de turco', pues no era agente y le hicieron firmar.

Se reitera que la intervención del Sr. Cosme es cuestionada por la apelante en su recurso, pero ninguna alusión se hizo a dicha persona en la contestación a la demanda, como tampoco a la Sra. Inés.

Todo ello nos lleva a concluir que no queda debidamente acreditado a instancia de la demandada, quien sostiene el incumplimiento de lo dispuesto en los arts.10 y 89 LCS, que la actora rellenase el cuestionario aportado como documento nº 7 de la contestación, que le fueran formuladas las preguntas en él contenidas, ni las contenidas en la propia póliza de 'Seguro de Vida Vida Protección Familiar' (nº NUM003), y tampoco que, en cualquier caso, al tiempo de concertar dicha póliza, la actora tuviese la percepción de padecer una afectación del aparato respiratorio en grado tal que le hiciese representarse la posibilidad de tener que iniciar años después un proceso de incapacitación permanente absoluta, lo que le llevase, dolosamente, a concertar una nueva póliza de seguro. Y ello con independencia de que la operación vincula a la aseguradora frente al tomador, incluso en el caso de que se tuviera por acreditado que el testigo Sr. Cosme concertó la póliza actuando como agente único, sin intervención de terceros, siendo a estos efectos el representante de la aseguradora frente al tomador, de modo que 'Las comunicaciones que efectúe el tomador del seguro al agente de seguros que medie o que haya mediado en el contrato surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora' ( art.12.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados).

En atención a todo lo expuesto, consideramos procedente la desestimación del recurso, si bien no consideramos procedente imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes, dadas las dudas de hecho que ha planteado el supuesto analizado ( art.394.1 LEC), debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, y no obstante la desestimación del recurso, no consideramos procedente imponer las costas procesales de la segunda instancia a ninguna de las partes, dadas las dudas de hecho que ha planteado el supuesto analizado, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2021 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de no hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de la primera instancia.

No son impuestas las costas procesales de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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