Sentencia CIVIL Nº 86/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 590/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000590/2021Sección Séptima

SENTENCIA Nº 86/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a siete de marzo de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000529/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANKIA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, y de otra como demandantes - apelado/s Ángela y Jose Pedro, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN ZAFRA MOLINA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO LLOPIS AZNAR.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, con fecha 14-5-2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda

interpuesta por Jose Pedro y Dª Ángela contra Bankia S.A, declaro la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas debiendo la parte demandada abonar a las partes actoras la suma de 100.000 euros y los intereses legales devengados desde su abono, deducidas las retribuciones percibidas e intereses legales desde tal percepción, siendo impuesto a la entidad demandada el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 2-3-2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitóacción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia se dictó en fecha 14 de mayo de 2021 Sentencia por la que estimaba la demanda interpuesta por D. Jose Pedro y D. Ángela contra Bankia SA, y declaraba la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas debiendo la parte demandada abonar a las partes actoras la suma de 100.000 euros y los intereses legales devengados desde su abono, deducidas las retribuciones percibidas e intereses legales desde tal percepción, siendo impuesto a la entidad demandada el pago de las costas causadas

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de Bankia S.A.formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Improcedente desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.El Juzgador de instancia confunde las distintas relaciones contractuales existentes en

relación con la suscripción de las obligaciones subordinadas de Banco Popular y ello le lleva a pretender equivocadamente que, para el caso de que sea declarada la nulidad de la contratación de las mencionadas obligaciones subordinadas del Banco Popular, sea la recurrente quien proceda a la restitución de la inversión destinada a la adquisición de dichas obligaciones subordinadas de Banco Popular.

Las relaciones contractuales a las que da lugar la suscripción de las obligaciones subordinadas de Banco Popular son las siguientes:

- Bankia y los suscriptores de las obligaciones subordinadas de Banco Popular quedan vinculados por dos relaciones contractuales: i) el folleto base de valores de renta fija y estructurados de Banco Popular, S.A., y; ii) la liquidación de compra de títulos. Por ello, cualquier obligación contractual exigible a mi representado necesariamente deberá circunscribirse a ese marco contractual. - Los suscriptores de las obligaciones subordinadas de Banco Popular quedan vinculados por la adquisición de las obligaciones emitidas por Banco Popular.

- Bankia y Banco Popular están vinculados por un contrato de comisión, cuyas principales condiciones vienen recogidas en el propio Folleto de Emisión de las Obligaciones Subordinadas de Banco Popular y en cuya virtud Bankia es 'entidad colocadora', 'entidad de pagos', 'entidad directora', 'entidad aseguradora' y 'entidad de liquidez' respecto de la Emisión de obligaciones subordinadas efectuada por la sociedad cooperativa.

Por lo tanto, es evidente que solicitada la declaración de nulidad de la contratación de las obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Popular, hay un nexo inescindible, homogéneo y paritario entre los presentes y ausente citado (Banco Popular) que configura una comunidad de riesgo procesal, habida cuenta que los demandantes pretenden obtener la restitución de la inversión realizada, siendo el destinatario de esa inversión la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, Banco Popular, S.A. y por tanto única sociedad que puede proceder a la restitución de dicho importe. Por consiguiente, en nuestro caso concurren los requisitos establecidos para la estimación del litisconsorcio pasivo necesario. Y ello precisamente porque se ejercita principalmente la acción de anulabilidad y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios derivada de la contratación de un producto que no ha sido emitido por la entidad demandada en la presente Litis.En consecuencia, el emisor no solo tiene un interés legítimo y directo en este pleito, dada su condición de entidad emisora, sino que además la nulidad pretendida comportaría la restitución de las contraprestaciones y sólo el vendedor del producto litigioso puede recibirlas y devolver el coste de compra. Por lo tanto, el resultado de la controversia le va a afectar directamente, generando una clara indefensión a dicha entidad, al no haber sido llamada a este proceso para poder ejercer sus correspondientes derechos de defensa en un litigio que le afecta directamente. Y es que en el hipotético e improbable caso de que se declarara la nulidad, el apelante, de ser objeto de cualquier condena, repetiría contra el emisor, planteándose el problema de que, o bien el emisor está afectado por la declaración de nulidad de un proceso en el que no ha sido parte, o

bien pueden producirse sentencias contradictorias. Es decir, justo el supuesto de hecho del litisconsorcio pasivo necesario.

Debe ser Banco Popular quien soporte los efectos de la devolución de la inversión efectuada por el cliente.Por ello, se solicita la revocación de la sentencia en los términos indicados, retrotrayendo las actuaciones a la Audiencia Previa con el fin de dar traslado a la entidad emisora de los títulos objeto de la controversia.

2.-Vulneración del artículo 10 de la LEC. Falta de legitimación pasiva de Bankia.En el caso que nos ocupa, los demandantes solicitan como pretensión principal la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento, por dolo o subsidiariamente por error, de la contratación de obligaciones subordinadas de Banco Popular, S.A., pretendiendo asimismo la restitución de la inversión efectuada.

La relación contractual consistente en la compra de las obligaciones subordinadas de Banco Popular, S.A. se entabla entre los ahora demandantes y Banco Popular, siendo, Bankia un mero agente intermediario en los términos previstos en el artículo 247 del Código de Comercio, conforme al cual, en tales casos 'el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista', debiendo traer a colación asimismo el artículo

1.257 del Código Civil, que dispone que 'Los contratos sólo producen efecto entre las personas que los otorgan y sus herederos'.

En efecto, la condición de agente intermediario de la recurrente era conocida por los demandantes, quienes eran plenamente conscientes de que los valores que ordenaban adquirir se correspondían con la emisión de obligaciones subordinadas de Banco Popular.

En cuanto a la condición de Agente colaborador de la apelante con la entidad financiera Banco Popular S.A., en el mismo Folleto Base de Valores de Renta Fija y Estructurados del Bando Popular, S.A. se recogen las condiciones de la comisión, por lo que no cabe duda alguna de que la actuación de la recurrente en la contratación de las obligaciones subordinadas por los demandantes fue siempre por cuenta de Banco Popular S.A., y nunca en nombre propio, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en el sentido de que, cuando el comisionista actúa por cuenta y en nombre del comitente, el tercero con quien contrata tiene acción directa contra el comitente.

3.-Vulneración de la normativa Mifid cumplimiento de los deberes esenciales de información. Compra de las Obligaciones Subordinadas.

La efectiva adquisición de las Obligaciones Subordinadas se perfecciona entre el cliente y el emisor de los valores, Banco Popular, siendo este último quien recibe el importe de la inversión efectuada por el cliente. Al realizarse la adquisición de los valores a través de agente intermediario, es decir, a través de la recurrente, no es necesaria la constancia por escrito de la compra de los valores.

En definitiva, las relaciones contractuales derivadas de tales contratos son las siguientes:

- Bankia y los suscriptores de obligaciones subordinadas quedan vinculados por dos relaciones contractuales: i) el Folleto Base de Valores de Renta Fija y Estructurados y; ii) la Orden de Compra de valores.

- Los suscriptores de y Banco Popular quedan vinculados por la adquisición de las obligaciones subordinadas emitidas.

- Bankia y Banco Popular están vinculados por un contrato de comisión, cuyas principales condiciones vienen recogidas en el propio Folleto de Emisión de las obligaciones subordinadas emitido por Banco Popular y en cuya virtud Bankia es 'entidad colocadora', 'entidad de pagos', 'entidad directora', 'entidad aseguradora' y 'entidad de liquidez' respecto de la Emisión de obligaciones subordinadas efectuada por la sociedad cooperativa.

Finalmente, el contrato litigioso ha venido funcionando conforme a lo estipulado en su clausulado y en el Folleto de Emisión correspondiente, habiendo percibido los demandantes cuantiosos intereses en la cuenta asociada a la operación objeto de esta litis, concretamente la nada desdeñable cantidad de 47.099,8 euros, de conformidad con el cuadro de rendimientos que aportamos con la contestación como documentos 2 y 3.

Siendo materialmente imposible entrar a detallar el cumplimiento de la recurrente de la normativa citada de contrario, si cabe enfatizar que ha cumplido escrupulosamente todas las obligaciones en materia de información que recaían sobre ella en el momento de la suscripción del contrato objeto de la presente Litis.

Siguiendo todo lo expuesto, se ve claramente como únicamente cabe la desestimación de la demanda por la supuesta infracción de normativa bancaria y de mercado de valores por cuanto tal infracción no se ha producido.Además, y respecto de las obligaciones recogidas en los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores, también alegadas en la demanda, debe indicarse que tales obligaciones de información exigidas a las entidades bancarias lo son cuando están prestando un servicio de asesoramiento al cliente dentro del marco legal de un contrato de gestión de cartera, o de asesoramiento en materia de inversiones.

En el caso que nos ocupa, la relación contractual que existía entre las partes era la derivada de un Contrato de Depósito y Administración de Valores.

Ningún otro contrato existía entre la recurrente y los demandantes. Conducta, de transparencia y de protección a la clientela que las empresas que prestan servicios de inversión deben observar en sus relaciones con sus clientes, alegando que mi representada la habría incumplido, pese a no basar su pretensión de nulidad en este incumplimiento, sino en la existencia de un error por parte de los demandantes.

Esta normativa establece un elenco de conductas que las entidades de crédito deben llevar a cabo durante la comercialización de este tipo de productos, estando en vigor en el momento de la contratación, principalmente, la Ley 24/1988 y el RD 629/1993.

Ningún otro contrato existía entre la apelante y los demandantes. Como quedó expuesto en los hechos que anteceden, el Contrato de Depósito y Administración de Valores no guarda relación alguna con contratos de gestión o asesoramiento de carteras. Por tanto, dentro del marco contractual existente entre las partes, ninguna obligación de asesoramiento existía a cargo de mi mandante.

4.-Improcedente imposición de costas: la tardanza en la impugnación del contrato por los demandantes, no es sino prueba del conocimiento cierto, por lo que la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina de los actos propios supone que la acción para reclamar no debe admitirse, puesto que ello sería un abuso de derecho y un ejercicio antisocial del mismo prohibido por nuestro ordenamiento ( artículo 7 del Código Civil).Igualmente, respecto del retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, nuestro Alto Tribunal ha asentado la denominada 'teoría del retraso desleal' que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98,

187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y

9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado'. Deben, por tanto, adicionarse por tantoúnicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

En lo concerniente al primerode los motivos de impugnación, debe señalarse que el mismo ha de verse necesariamente abocado al fracaso. Invocamos para ello la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 28 de octubre de 2016 (Sección Novena), en cuanto argumenta en un caso similar al presente: '...el litisconsorcio necesario pretende resolver problemas cuando, por razón de lo que sea

objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos deben necesariamente ser demandados como litisconsortes (cfr. art. 12, LEC ), situación que no se da aquí, pues aunque Bankia debe ser demandada al ser la emisora y vendedora de las acciones, no había necesidad de demandar al Banco Popular, máxime cuando, en todo caso, la responsabilidad de los demandados sería, en su caso, solidariay la solidaridad excluye el litisconsorcio pasivo necesario' . El motivo por tanto, se desestima.

En lo que respecta al segundode los motivos de Apelación en el que se reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Bankia S.A. debe remitirse el Tribunal a lo argumentado en el Rollo de Apelación 623/2020 en un supuesto que guarda grandes similitudes con el que ahora se resuelve siendo asimismo la parte apelante Bankia S.A. en el que tuvimos ocasión de manifestar lo siguiente al respecto de los motivos de Apelación citados:'...En lo concerniente al primero de los motivos de impugnación planteados, argumenta la recurrente que en la compra de participaciones preferentes Sabadell, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2.008 por importe de 2.500 €, su intervención fue la de mera intermediaria, de modo que la acción sólo podría dirigirse contra la entidad emisora del producto, en este caso, Banco Sabadell. La Sala discrepa de tales argumentaciones, y hace suyos los argumentos contenidos en la S.A.P. de Madrid de 6 de noviembre de 2.017 que en un supuesto similar al presente argumenta: '....También con carácter previo al entrar en el fondo del asunto se alega por la recurrente su falta de legitimación pasiva con carácter ad causam para ser demandada en la litis, derivada del hecho de que si se acoge la demanda como se ha hecho, no está la parte en condiciones de dar cumplimiento al art. 1.303 del C.C . en cuanto las participaciones preferentes objeto de la litis fueron emitidas por otra entidad financiera Banco de Santander limitándose la mercantil Barclays a su comercialización. El motivo se desestima. Sobre un supuesto similar aunque referido a obligaciones emitidas por otra entidad, se ha pronunciado entre otras la SAP de Guipúzcoa de 2 de Septiembre de 2016 : 'Al respecto de la obligación de restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1.303 C.C ., nos remitiremos a sendos Autos del Alto Tribunal de 15-7-2015 rec. 99/2015 y rec. 1272/2014, resolviendo el primero de ellos la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad aquí apelante contra sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita también acción de nulidad de contrato de adquisición de productos subordinados, y el segundo en el mismo sentido siendo la recurrente la entidad Caja Laboral Popular, también contra sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita también acción de nulidad de contrato de adquisición de productos subordinados. En ambos casos se esgrime como segundo motivo de casación la infracción del art. 1303 CC y el Tribunal Supremo, entre otros extremos, y en lo que aquí interesa concluye que las sentencias recurridas no se oponen a la jurisprudencia más reciente de la Sala 1ª ( art. 483.2.3º, en relación con el art.

477.2.3 de la LEC) por lo siguiente: 'Respecto del motivo segundo, en el que se alega la vulneración del art. 1303 CC porque BBVA no es parte del contrato de

suscripción de las AFS de Eroski, siendo una mera intermediaria, porque tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso del banco islandés Landsbanki (de la entidad norteamericana Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing ( STS de 10 de septiembre de 2014) o de seguros de vida 'unit linked' ((RCIP 2290/2012 , antes citada), entre otras, disponiéndose en la segunda de las resoluciones citadas que 'la actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit- linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida'...' y en la de 12 de enero de 2015 que 'la consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardiff. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.' El motivo por tanto se desestima

En lo referente al tercerode los motivos de impugnación aducidos debe invocarse la siguiente doctrina jurisprudencial: La STS de 25/02/2016 , Recurso Nº : 2578 / 2013 nos indica al respecto del producto que es objeto de la presente litis: ' 3 .- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán

contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Por su parte, la reciente STS de 26 de febrero de 2015 que viene a señalar en un supuesto similar al que aquí se enjuicia:'...El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS núm.. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014 , y 8 de julio de 2014 ....Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014 , (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Asimismo, debe invocarse el artículo 5 del anexo del RD 629/1993 que regula este deber de información a los clientes que pesa sobre las entidades bancarias, y dispone que: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con

precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. Estos deberes legales de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Por otra parte, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, también en cuanto a las obligaciones de información, expresa que: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

A todo cuanto se ha expuesto hay que añadir, como ha venido señalando el Tribunal Supremo, que los deberes de información expuestos, son consecuencia del deber

general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que se adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), que dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva otro más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio.

Como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 2011 ( con alusión a la de la AP de Asturias de 27 de enero de 2010 ) en cuanto a la carga de la prueba y acerca del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria sobre esta cuestión debe pesar sobre el profesional financiero, y la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes; pues siendo las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a colocar en una situación de riesgo no deseada.

Por su parte, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la ley de Mercado de Valores) de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre Servicios de Inversión en el Ámbito de los Valores Negociables, cuyos artículos 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes, las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Por eso es fundamental que al concertar el contrato el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida. En el caso presente, estas exigencias no se han cumplido. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de mayo de 2012, 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que

los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general'

Debe invocarse para finalizar, la STS de 26 de febrero de 2015 ya aludida en cuanto viene a señalar: '... no podrían nunca aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el error es decir, el error no deja de tener el carácter de excusable por el mero hecho de que los clientes hubieran procedido (sobre lo cual también existen serias dudas) a la detenida lectura del contrato en el acto de la firma, pues esta tesis, según la referida Sentencia, cede ante la presunción, derivada del incumplimiento del deber de información que en el caso presente resulta tan patente, razón por la que en dicha Sentencia se habla de 'error heteroinducido' por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación, pues como declaró la STS num. 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso núm.. 1979/2011 , 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Por otra parte, en cuantoa la cuestión del asesoramiento, que también se introduce en el recurso que es objeto de resolución, ha de señalarse que el Alto Tribunal establece que para determinar cuáles son los deberes legales exigibles a la entidad financiera debe discernirse si la actuación de la entidad bancaria constituye o no un asesoramiento financiero, para cuyos efectos no ha de estarse a la naturaleza del instrumento financiero, sino a la manera en que este es ofrecido al cliente, según los criterios de la Directiva MIFID (directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros), que son aplicables a estos supuestos por haberse suscrito el producto tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores. Cuando un producto se presente al cliente como conveniente para él con base en sus circunstancias personales, se le estará asesorando; mientras que, cuando un producto se esté divulgando a través de canales de distribución destinados al público general, se estará simplemente comercializando.

Para los casos de comercialización, la entidad financiera deberá realizar un test de conveniencia dirigido a la valoración de los conocimientos y experiencia del cliente, para determinar si este puede comprender los riesgos que implican los productos y tomar una decisión de inversión consciente. En cambio, cuando se trata de asesoramiento, como aquí acontece, procederá realizar un test de idoneidad, que requiere la evaluación del cliente a la que nos referimos con el test de conveniencia, pero, además, la realización de un informe sobre los objetivos de inversión del cliente. En el presente caso, no se ha practicado ninguna prueba por la entidad demandante tendente a acreditar durante el curso de este procedimiento, el cumplimiento por su parte de los ineludibles deberes de información al cliente, y ello ha de determinar necesariamente conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la estimación de la demanda interpuesta. El motivo se desestima.

En lo atinente al cuartode los motivos de impugnación relativo a las costas del procedimiento, rige en el caso presente el principio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la L.E.C. sin que concurran a juicio del Tribunal, causas que permitan hacer una excepción a su aplicación.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-.Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimamosel recurso de Apelación formulado por la representación de Bankia S.A.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia en fecha 14 de mayo de 2021 en Autos de Juicio Ordinario número 529/2020 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leíday publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a sietede marzo de dos mil veintidós.