Sentencia Civil Nº 860/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 256/2005 de 28 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 256/2005

JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL Nº 377/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Nº 860/2005

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 377/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Mollet del Vallés , a instancia de DOÑA Valentina representada por la Procuradora DON NURIA PLAZA RUIZ y dirigida por el Letrado DON SERGI JOSE SANCHO, contra DON Casimiro representado, en primera instancia, por la Procuradora DOÑA ANA MARIA ROCA VILA y dirigido por el Letrado DON JOSEP ANGLADA CARDONA, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2004 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jordi Cot Gallardo, en nombre y representación de Dª Valentina , contra D. Casimiro , DECLARO LA SEPARACION MATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con la adopción de las siguientes medidas:

1ª La guarda y custodia de las menores aya y Amina la ostentará su madre, Dª Valentina , siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores.

2ª El régimen de visitas del padre para cada menor hasta que cumpla cuatro años debe ser: los sábados y los domingos, desde las 18 a las 21 horas, sin posibilidad de pernocta fuera del domicilio de la madre, a donde deben ser reintegradas finalizada la visita. Este régimen se mantendrá incluso en los periodos vacacionales. Una vez que cada una de las menores alcance los cuatro años, el padre podrá tenerlas en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. En cuanto al periodo vacacional a partir de los cuatro años de las menores, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijas durante la mitad de las vacaciones de las menores por Navidad, Semana Santa y verano (abarcando éste los meses de julio y agosto), pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares.

3ª Se establece una pensión alimenticia de 100 Euros mensuales para cada niña (200 Euros mensuales entre las dos). Esta pensión se ingresará por Don. Casimiro dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por Doña. Valentina al efecto, siendo actualizada anual y acumuladamente conforme al IPC.

Respecto a los gastos extraordinarios (entendidos estos como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los extraordinarios de educación referentes a clases de recuperación o formación, así como los universitarios , en su caso, incluidas las estancias fuera de la provincia donde residan los hijos), el demandado hará frente a los mismos al 50%.

4ª Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar a Aya y Amina y a su madre, Doña, Valentina .

5ª Don. Casimiro contribuirá con 170 Euros al mes al sostenimiento de las cargas del matrimonio en la misma cuenta designada por la actora para satisfacer las pensiones alimenticias.

No ha lugar la pensión compensatoria solicitada.

Sin imposición de costas.

firme que sea esta resolución, comuníquese ésta al Registro Civil donde consta el matrimonio de los litigantes ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, del que se dio traslado a las otras partes, presentando el demandado y el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecida sólo la apelante, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2005.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alza la esposa demandante, a través del presente recurso de apelación, aduciendo como concretos motivos del mismo: a) que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes del matrimonio a cargo del demandado, por resultar la fijada por la Juzgadora del todo punto insuficiente; b) que se aumente el "quantum" de las cargas familiares, por considerarlo asimismo insuficiente; y c) que se establezca a su favor y a cargo del marido una suma en concepto de pensión compensatoria. El marido demandado y el Ministerio Fiscal han solicitado la plena ratificación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de reseñar, ante todo, que para la adecuada solución de las cuestiones objeto de debate deben concretarse y delimitarse los conceptos de pensión alimenticia y de contribución a las cargas del matrimonio, así como indicar que ha de entenderse englobado o comprendido dentro de este último, para luego poder establecer si realmente existen o no en el supuesto que aquí nos ocupa, ya que se tratan de dos conceptos con naturaleza singular y específica, lo que comporta y determina que deban ser examinados y resueltos de forma individualizada en función de la finalidad de cada uno de ellos.

2. Hecho este preámbulo, preciso es señalar asimismo que los efectos dimanantes de la separación conyugal o del divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 11 de diciembre de 1985, 28 de febrero, 7 de julio y 28 de octubre de 1986 y 28 de febrero de 1987 de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona , y de esta misma Audiencia Provincial de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 y 5 de junio y 31 de diciembre de 2002 , debiendo establecerse las medidas relativas a hijos menores de edad en función del principio del "favor filii".

TERCERO.- 1. Sentado lo precedente y entrando ya en el análisis de cada uno de los motivos de impugnación de la sentencia apelada, es de indicar por lo que respecta al primero de ellos, esto es el relativo a la pensión alimenticia de las dos hijas comunes del matrimonio de los litigantes, cuyo incremento solicita la madre demandante y aquí recurrente, con fundamento en una errónea apreciación por parte de la Juzgadora de Instancia del material probatorio obrante en las actuaciones, que tal pretensión debe efectivamente prosperar y no sólo por el hecho de no haber aquélla valorado adecuadamente y en toda su extensión los medios económicos del demandado, sino también y ello es realmente trascendente, porque no ha tomado en consideración todos los elementos que quedan englobados dentro del concepto de alimentos - Arts. 259 del Codi de Família y 142 del Código Civil -, pues dentro del mismo, obviamente, se comprende "la habitación", es decir, los gastos de la vivienda, por lo que al no haberlos computado e incluido la Juez "a quo" en la pensión alimenticia y si dentro de las cargas del matrimonio, ha creado una confusión terminológica y de conceptos de tales medidas dimanantes de la separación de los consortes hoy en litigio, que ahora es menester deslindar y concretar.

2. Ninguna duda ofrece al respecto el concepto de alimentos propiamente dicho, pues como tal debe entenderse, todo lo que viene incluido dentro de los mentados artículos 259 del Codi de Família y 142 del Código Civil , y cuya cuantía deberá fijarse atendiendo a un doble parámetro o binomio, como es el de capacidad-necesidad a la que luego se hará referencia.

CUARTO.- 1. En cuanto al concepto relativo a la contribución de las cargas familiares, se trata, cual antes se ha apuntado, de un efecto distinto al de la pensión de alimentos propiamente dicha. Por ello, es preciso puntualizar y detallar que, aparte de la cantidad que se fije por el concepto de pensión alimenticia de los hijos a cargo del padre, ambos consortes deberán sufragar por mitad la suma que se derive de las cargas matrimoniales, caso de existir éstas, sin que pueda establecerse jamás una cantidad global y a tanto alzado a cargo de uno de los cónyuges como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, ni tampoco una cantidad conjunta por ambos conceptos -alimentos hijos y cargas familiares-. Al respecto, es de constatar, tal como ha proclamado con reiteración esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona ( Sentencias de 18 de febrero, 20 de marzo y 10 de abril de 2000, 18 de enero de 2001, 25 de enero, 18 de febrero, 20 de mayo y 5 de junio de 2002 y 22 y 29 de abril, 30 de julio, 9 de septiembre, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 2003, 26 de enero 3 de marzo y 29 de diciembre de 2004 y 21 de enero y 30 de junio de 2005 , por destacar sólo algunas de las más recientes), que no pueden reputarse como cargas matrimoniales los gastos de alquiler y suministros derivados del uso de la vivienda familiar, dado que el abono de éstos corresponde en exclusiva al cónyuge que tenga atribuido su uso. Por tanto, la Juez "a quo" sólo podía acordar que el padre de los menores abonara una cantidad concreta y determinada por el concepto de pensión alimenticia de los hijos, toda vez que en el supuesto enjuiciado, el domicilio que constituyó la sede del hogar conyugal no es propiedad en común de los consortes hoy en litigio, pues sólo en tal caso procede acordar y declarar en sentencia y como efecto o medida dimanante de la separación conyugal o del divorcio decretado, que el total importe de la hipoteca y del IBI, así como los gastos de comunidad de propietarios del domicilio familiar, deben ser sufragados por mitad por los dos ex-esposos, mientras que los gastos propios del uso de la vivienda de alquiler, que es así en el caso que nos ocupa, deben correr a cargo exclusivo del cónyuge que ostenta el disfrute de la misma, pero eso sí debiéndose comprender y computar la parte correspondiente a la necesidad habitacional de las hijas dentro de la medida relativa a la pensión alimenticia de éstas, de conformidad con la normativa antes analizada.

2. En consecuencia y en lo concerniente al motivo de apelación referente al aumento de la suma establecida por el concepto de cargas familiares, es de concluir afirmando que en absoluto puede prosperar tal petición, y no sólo por cuanto no se puede fijar una cantidad a tanto alzado, sino, primordial y fundamentalmente, porque en el caso de autos no existe carga alguna dimanante del matrimonio de los litigantes, por lo que debe dejarse sin efecto la cuantía señalada por dicho concepto por la Juzgadora de Instancia; siendo de añadir, a tal efecto, que la revocación de tal pronunciamiento de la resolución de instancia no implica, ni comporta, en el supuesto estudiado una vulneración del principio que proscribe "la reformatio in peius", toda vez que a la actora-apelante no se le "quita" la cantidad concedida por el mentado concepto, sino que, como éste resulta inexistente en el caso que nos ocupa, tras la correspondiente precisión terminológica y de conceptos, tal suma -el 50% del alquiler de la vivienda familiar- ha de quedar englobada dentro del "quantum" de la pensión de alimentos de las hijas.

QUINTO.- Una vez clarificado y precisado el equívoco conceptual originado, debe examinarse ya la cuestión relativa a la cuantía de la pensión alimenticia de las dos hijas comunes de los consortes aquí en litigio, Amena y Aya, y al respecto este Tribunal, estima que la cuantía fijada por la Juez "a quo" es insuficiente, atendida a la regla de proporcionalidad establecida en los artículos 267, 1. del Codi de Família y 146 del Código Civil , y en concreto a las necesidades de las alimentistas, dentro de las cuales, como se ha indicado con reiteración, deben incluirse los gastos de "habitación" ( Arts. 259 del Codi de Família y 142 del Código Civil ), en función de la capacidad económica del alimentante, que es ligeramente superior a la plasmada por la Juzgadora, pues éste percibe, según algunas nóminas aportadas (folios 38 al 42), 1.106,21 € al mes, más pagas extras aparte, esto es, computando una cantidad de 1.100 € mensuales -que es la indicada por la Juez-, el montante anual asciende a la suma de 15.400 € , la cual prorrateada por 12 mensualidades viene a representar una cantidad de 1.283 € al mes. Por ello y partiendo de, una parte, que la madre no consta que perciba ingreso alguno, la cual, además contribuye con su dedicación personal y con el cuidado diario de las dos referidas hijas Amena y Aya -de 5 y 3 años de edad, respectivamente (folios 10 y 11), y, de otra, que el deber de alimentos a los hijos -sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación y formación-, deviene prioritario respecto de cualquier otra obligación asumida o que pueda llegar a contraer el progenitor no custodio, la Sala considera que debe, efectivamente, incrementarse el "quantum" de la pensión alimenticia de los referidos hijos, a la cantidad de 250 € al mes por hijo, esto es, 500 € en total, en cuya suma quedan englobados los dos conceptos de alimentos a los hijos y cargas familiares recogidos por la resolución impugnada, y que, como antes se ha explicado, dentro del primer y único concepto y efecto dimanante de la separación de los aquí litigantes existente, queda incluida la cantidad proporcional de los gastos de alquiler de la vivienda, estimándose la cuantía ahora fijada realmente equitativa, ponderada y ajustada a la regla de proporcionalidad al principio aludida -sin que pueda atenderse a la solicitud total de 660 € postulada por la apelante, coincidente con la señalada en el auto de medidas provisionales, por reputarse tal suma desmesurada en función de los ingresos que, según la prueba practicada, percibe el padre de las menores-, y ello, no obstante, con efectos desde la sentencia de instancia, pues no puede desconocerse que por la apelación, un nuevo órgano jurisdiccional, distinto y superior del primero, con idéntico poder y amplitud de conocimiento que éste, adquiere competencia para volver a conocer las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes, esto es, se juzga de nuevo pero sobre idéntica solicitud, lo que evidencia que la finalidad propia y primordial de la apelación es, por tanto, meramente revisora de lo acordado por el órgano "a quo", y, de ahí que, en caso de revocación de la resolución impugnada, como sucede en el supuesto objeto de examen, la declaración realizada surte sus efectos desde la fecha de aquélla, lo que determina, por ende, la estimación parcial de la pretensión de aumento de las cantidades destinadas a las dos hijas comunes del matrimonio de los litigantes.

SEXTO.- Suerte distinta debe correr el tercer y último motivo de la apelación formulado por la demandante, es decir, el referente a la procedencia de la pensión compensatoria postulada para ella, pues el Tribunal, coincide con la Juzgadora de Instancia, en que no corresponde en el supuesto ahora enjuiciado fijar cantidad alguna por tal concepto a favor de la esposa y a cargo del marido, pues, aparte de que no se suele conceder en los casos de corta duración del matrimonio de los consortes en litigio, como acontece en el supuesto de autos, lo cierto y realmente trascendente es, que aunque no conste que la mujer realice algún trabajo remunerado, existe una manifiesta imposibilidad de prestar tal pensión compensatoria por parte de su esposo, pues, al venir éste ya gravado con el abono de la cantidad fijada como pensión alimenticia de las hijas -que, cual antes se ha apuntado, es prioritaria frente a cualquier otra obligación-, no puede satisfacer suma alguna a la esposa, toda vez que, tal como establece el artículo 84, 2. a) del Codi de Família , para fijar pensión compensatoria, se ha de tener en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro, lo que comporta, en definitiva y sin necesidad de mayores consideraciones, ante la claridad de la cuestión nuevamente debatida, la improsperidad de fijar suma alguna por tal concepto y la ratificación en tal particular de la sentencia apelada desestimatoria de la susodicha petición.

SÉPTIMO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial del recurso formulado por la actora y con correlativa revocación asimismo en parte de la sentencia impugnada, dar lugar parcialmente a las pretensiones de la demanda rectora del litigio, en los términos explicitados en las fundamentaciones jurídicas que se contienen bajo los ordinales tercero, cuarto y singularmente el quinto de la presente; debiéndose confirmar la resolución de instancia en el resto de sus pronunciamientos y efectos.

OCTAVO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada - Art. 398, 2. L.E.C .-.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Valentina , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº Cuatro de Mollet del Vallés, en fecha dieciocho de febrero de dos mil cuatro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mentada resolución en cuanto a las medidas relativas a la pensión alimenticia de las hijas y a la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, y así:

A) Se incrementa la cuantía de la pensión alimenticia de las dos hijas comunes del matrimonio de los litigantes, Amena y Aya, a cargo de su padre, a la suma de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500 € ), o sea a la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 € ) por hija, a computar la misma desde la fecha de la sentencia impugnada.

B) Se deja sin efecto y se suprime la cantidad fijada a cargo del demandado por el concepto de contribución a las cargas matrimoniales, dada su inexistencia, tal como se ha explicitado en el cuerpo de la presente, y ello asimismo desde la fecha de la resolución apelada.

CONFIRMÁNDOSE la sentencia de instancia en sus restantes efectos y pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.