Sentencia Civil Nº 860/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1209/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1209/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 760/2010

S E N T E N C I A Nº 860/2012

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 760/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Pilar , representada por la procuradora Dª. ELISA RODES CASAS y dirigida por la letrada Dª. NORMA DE BARRIOS BROSSA, contra D. Hilario , representado por la procuradora Dª. Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y dirigido por el letrado D. JOAQUÍN SALVÁ GARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda Interpuesta por Dª. Pilar contra D. Hilario y en su consecuencia:.

A) DECLARO extinguida la relación more uxorio que vinculaba a los litigantes señores Pilar y Hilario

Se acuerdan como medidas subsiguientes a la extinción de la pareja de hecho que ahora se pronuncia, las siguientes:

a)Se atribuye la responsabilidad parental sobre el hijo común menor de edad ALBERT a ambos progenitores; la guarda y custodia sobre el mismo será ostentada por la madre señora Pilar . En atención a las circunstancias de dicho hijo no se establecerá régimen de visitas en favor del padre no custodio Hilario

b) Se fija en la suma de 500€ mensuales actualizables anualmente conforme al IPC de la ciudad de Barcelona la obligación alimenticia del padre y progenitor no custodio señor Hilario en favor de su hijo ALBERT, cantidad que ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal fin designe la madre señora Pilar

Por su parte se fija en la suma de €300 por la cantidad que en concepto de alimentos para la hija mayor de edad pero dependiente económicamente OLGA deberá abonar en la misma forma la señora Pilar al señor Hilario quien afrontará los alimentos de dicha hija..

Debiendo ambos progenitores afrontar por mitad los gastos extraordinarios de ambos hojos.

c)Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en c/ DIRECCION000 nº. NUM000 NUM001 a la señora Pilar como progenitora custodia. Si bien se limita temporalmente el uso de tal vivienda hasta el momento en que el hijo común ALBERT alcance autonomía económica y pueda vivir por sus propios medios o por cualquier causa deje de residir en la vivienda familiar. Se accede a la pretensión adicional de que ese derecho de uso sea inscrito en el Registro de la propiedad número14 de Barcelona (fincas NUM002 y NUM003 ) lo que se actuará una vez firme esta resolución en sede ejecución de sentencia

d)Se desestima la pretensión de la actora Pilar de que se señale que una pensión alimenticia periódica su favor por la suma de 300€ a cargo del demandado señor Hilario

e)Se desestiman íntegramente las pretensiones sobre régimen económico de la pareja deducidas por vía principal o subsidiaria en la demandada reconvencional formulada por Hilario contra la actora principal señora Pilar sin que haya lugar a ninguno de los pronunciamientos que se contienen en el suplico de esa demanda reconvencional referidas a las consecuencias económicas de la ruptura de la pareja y en especial a la atribución de titularidades dominicales sobre los inmuebles a que hace referencia o sobre participación en las obligaciones hipotecarias .

f)Se entienden desestimadas el resto de pretensiones que por vía de demanda principal o reconvenciónal solicitado litigantes en cuanto no se recojan en los anteriores pronunciamientos

B) DISPONGO que cada litigante abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Hilario , se funda en las siguientes cuestiones: 1) Incongruencia parcial de la Sentencia. 2) Petición de que la pensión de alimentos del hijo menor ALBERT se reduzca a 250 €. 3) Solicitud de que la pensión de alimentos de la hija mayor OLGA se eleve a 500 €. 4) La inadmisión de la temporalidad del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Pilar , ya que el hijo ALBERT actualmente es mayor de edad, por lo que cesa la guarda y custodia del mismo; y 5) que la Sentencia omite pronunciarse quien debe pagar los gastos de la vivienda común y en qué porcentaje.

La incongruencia parcial de la Sentencia se funda en la consideración que en la misma se valoran las cuestiones económicas patrimoniales en los folios 12 a 16, cuando no debía entrar a examinar esta cuestión. Al respecto debe indicarse que la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo valora las cuestiones relativas a la situación patrimonial de ambos litigantes cuando expresamente rechazó la reconvención, por la que se pretendía la liquidación del régimen económico matrimonial cuando realmente se trataba de una pareja de hecho. Realmente el examen de esta cuestión carece de sentido, pues si prima facie se había rechazado el ejercicio de dicha pretensión no se comprende que después se examine la misma. En todo caso, como quiera que las consideraciones expuestas en dicho fundamento jurídico no afectan a la parte dispositiva de la Sentencia, no procede estimar el motivo de incongruencia parcial de la Sentencia.

SEGUNDO.-El apelante también pide la modificación de las cuantías alimenticias fijadas por la Sentencia de instancia, que establece una pensión de 500 € a favor del hijo ALBERT a cargo del padre y una pensión de 300 € a favor de la hija OLGA a cargo de la madre. El apelante solicita que la pensión del hijo se reduzca a 250 €, ya que sus necesidades no son tan elevadas, y que se eleve a 500 € la suma de la hija, ya que ésta tiene unos gastos de matrícula universitaria muy caros.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso- pues con carácter general la jurisprudencia viene declarando que la fijación de la cuantía corresponde al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador, pudiendo moderar la determinación del importe de la pensión alimenticia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. Esta solución es la que late en el Codi de Familia, cuyo artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado consta que el hijo ALBERT padece un trastorno de hiperactividad (TDHA), lo cual le ha perjudicado en su formación. En concreto, en este procedimiento únicamente consta el dictamen del Dr. Arsenio , quien señaló que 'el menor ALBERT presenta un TDHA, trastorno de la personalidad con déficit de atención, y un trastorno por consumo de cannabis. Ambas entidades suponen la existencia de procedimientos de trastornos y no de enfermedades propiamente dichas, siendo ambos cuadros clínicos muy comunes en la población juvenil'. De todos modos, pese a que el padre alega que los gastos académicos de ALBERT son de 70 € y que sus horarios son de 16 a 19 horas, lo cierto es que el hijo realiza dos estudios importantes para su formación. Por un lado, el hijo estudia un Curso de Electricista bàsic d'Edificis, cuyo coste es de 150 €, incluido el aspecto práctico y el teórico; y además estudia Graduado de Educación Secundaria en la Escuela Gremial d'Instal.ladors d'Electricitat i Fontaneria.

En cuanto a la hija OLGA, ésta estudia en la ESCOLA UNIVERSITARIA D'INFERMERIA DEL MAR (doc. 9 de la contestación), dándose la circunstancia que sus estudios se decidieron también por ambos padres. El precio de la matrícula universitaria asciende a 5.781,12 €, de los cuales 2.023,39 € se pagan el inicio del curso, el resto dividido en mensualidades (documentos 3 a 9 de la reconvención, relativos a los justificantes bancarios de los pagos efectuados).

En cuanto a la situación económica de ambos litigantes, la actora Doña Pilar es empresaria y regenta la empresa COSTURA RAPIDA, que gira a su nombre y a la que aportó la cantidad de 240.000 € (doc. 24 de la demanda y 8 de la reconvención). Esta empresa en el año 2010 tenía unos ingresos semanales de 3.400 €, aunque la actora aporta una nómina de 742,70 € (pp. 97), que no resulta creíble. Consta que en al año 2008 la actora presentó una declaración del IRPF, cuya base imponible era de 5.196,63 €, si bien tratándose de autónomos las declaraciones tributarias deben examinarse con precaución, pues en muchas ocasiones no dan una información fiable para averiguar los ingresos reales de los litigantes. Al respecto debe destacarse que del documento 23 de la demanda se deduce que la Sra. Pilar (vid. los extractos) efectuó varios pagos y que en los extractos bancarios se reflejan ingresos por importes de 4.000 €, 2.000 €, 4.250 € y 1.400 €, entre otros, que denotan que la actora posee una sólida posición económica. Además, la Sra. Pilar tiene una cuenta de valores por importe de 5.608,60 € y posee 718 títulos de CRITERIA, cuyo valor ascendía 3.765,91 €. No obstante, la empresa COSTURA RAPIDA tiene una deuda de 8.692,90 € (doc. 25 de la demanda). Por último, la vivienda familiar es copropiedad de ambos litigantes por mitad pro indiviso.

Por otro lado, el demandado alega que su situación económica es inferior a la de la actora, alegación que no puede considerarse si es del todo certera, pues el apelante también es autónomo y la información aportada a estos autos es insuficiente. En primer lugar, debe indicarse que el demandado trabaja para la empresa de su mujer por las mañanas y por las tardes trabaja en su propia empresa del Bar Clínica del Pilar (Bergón, 17, SLL); además tiene una empresa con tres socios, que gira bajo el nombre social de BAGOMARSA, SL, que alega que es deficitaria. También gestiona el Bar EL LORO y una empresa de costura, de la que es administrador su hermano Don Hernan , para cuya actividad se utiliza un local alquilado. No obstante, el apelante alega que únicamente obtiene beneficios del Bar de la Clínica El Pilar, manifestando que las otras dos empresas BAGOMARSA, SL y REY COS SCP no son rentables, aunque tampoco estas declaraciones son creíbles, pues la sociedad BAGOMARSA, SL gestiona el Bar El LORO de Montmeló y la empresa REY COS SCP gestiona dos tiendas de costura y tiene el mismo objeto social que la empresa de la actora, dedicándose a la misma actividad. En la declaración del IRPF del año 2008 consta que su base imponible fue de 11.710,16 €, pero también como la de la actora esta declaración debe examinarse con precaución. Además, el padre tiene un depósito de plazo fijo en LA CAIXA por importe de 48.162 €.

Del examen de los datos descritos se deduce que las pensiones fijadas a favor de la hija (300 €) y del hijo (500 €) son proporcionales a los ingresos de ambos litigantes y a las necesidades de los hijos. Es cierto que la hija OLGA cursa unos estudios universitarios, cuya matrícula es elevada, pero el hijo ALBERT precisa de más cuidados, ya que precisa de una mayor formación educativa tanto en el aspecto de la enseñanza, para lo cual va a una escuela de adultos, como en el aspecto de la formación profesional. En conclusión, deben mantenerse las pensiones establecidas por la Sentencia apelada.

TERCERO.-En materia del uso del domicilio familiar el problema del recurso se centra en que la Sentencia concede el uso del domicilio a favor de la madre estableciendo como límite temporal el momento en que el hijo ALBERT, actualmente mayor de edad, alcance la independencia económica. Cuestión que discute el apelante, ya que ciertamente tal solución no es acorde con el criterio del Codi de Familia.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el presente caso, ambos hijos OLGA y ALBERT, el menor de los hermanos, son mayores de edad, dándose la circunstancia que ALBERT vive con la madre. Ahora bien, aunque el hijo ALBERT no tenga vida económica independiente, no puede establecerse el límite de atribución del uso hasta que ALBERT tenga un trabajo estable, pues esta solución es contraria al criterio del Codi de Familia, el cual en su artículo 83-2, letra b ), prevé que cuando los hijos sean mayores de edad el criterio que debe tenerse en cuenta es el de la mayor necesidad de ambos progenitores, dándose la circunstancia que en el presente caso ambos tienen una situación económica similar, por lo que no procede conceder a ninguno de ellos el uso de la vivienda familiar. No obstante, como el apelante solicita que se limite el uso de la vivienda hasta el mes de octubre de 2013, debe accederse a dicha petición y acordar que el uso de la vivienda familiar, copropiedad de ambos litigantes, se atribuye a la actora hasta el mes de octubre de 2013.

CUARTO.-El recurso también se funda en la petición de que la madre pague los gastos de la Comunidad de Propietarios, los gastos de conservación y mantenimiento, así como el IBI, salvo las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios en que deberían satisfacerse en la proporción del 50% a cargo de cada uno de los litigantes. Al respecto debe indicarse que esta materia ha sido objeto de regulación por la normativa del Libro II del Codi Civil de Catalunya, conforme lo dispuesto por el artículo 233-23. Anteriormente esta Sección había distinguido entre los gastos que derivaban de la propiedad y los que afectaban al uso de la misma; y en cuanto al pago del IBI se había mantenido que al ser un impuesto que grava la propiedad correspondería satisfacerlo por igual a los copropietarios de vivienda. No obstante, esta materia ha sido afectada por la regulación contenida en el Libro II del Codi Civil Català, cuyo artículo 233-23, apartado 2, establece que 'les despeses ordinàries de conservació, manteniment i reparació de l'habitatge, incloses les de comunitat i subministraments, i els tributs i les taxes de meritació anual són a cárrec del cónjuge beneficiari del dret d'ús'. En consecuencia, según este precepto, el pago de los gastos de la Comundad de Propietarios, los gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda y del IBI corresponde al cónyuge beneficiario del derecho de uso, que en este caso es la madre, mientras que las cuotas de derramas extraordinarias serán satisfechas por ambos copropietarios por mitad. En todo caso, las obligaciones relativas al pago de los gatos de mantenimiento y conservación, así como el IBI, sólo serán exigible a la actora desde la fecha de entrada en vigor del Libro II del CCC.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículos 398-2 y 394-2 LEC ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 , 83 - 2, letra a ), 132 a 143, los artículos 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Hilario contra la Sentencia de 19 de julio de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 18de Barcelonay , por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se limita el uso del domicilio familiar a favor de la actora Doña Pilar hasta el mes de octubre de 2013.

2) La actora deberá satisfacer los gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda y del IBI a partir de la entrada en vigor del Libro II del CCC, mientras que los anteriores deberán ser satisfechos por mitad.

3) Los gastos de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios deberán ser satisfechos por la actora mientras se mantenga en el uso del inmueble, mientras que los relativos a derramas extraordinarias deberán ser satisfechos por ambos copropietarios por mitad.

4) SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada respecto de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.