Sentencia Civil Nº 860/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 183/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00860/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002012 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 183 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 386 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Remigio

Procurador: MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Contra: Agustina

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación medidas definitivas seguidos, bajo el nº 386/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Agustina , representada por la Procuradora Doña Angeles Fernández Aguado.

De la otra, como apelado-demandante Don Remigio , representado por la Procuradora Doña Angeles Fernández Aguado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por don Remigio contra doña Agustina contra don Remigio , por lo que, en su mérito, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos de derecho de esta resolución DISPONGO: dejar sin efecto las medidas definitivas de divorcio establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de diciembre de 2005, las cuales declaro extinguidas, excepto en lo relativo a la patria potestad, cuyo ejercicio continuará siendo compartido, siendo sustituidas por las siguientes, las cuales comenzarán a regir el día 1 de septiembre de 2.011:

1º Se atribuye la guarda y custodia del menor Romualdo a su padre don Remigio .

2º El menor Alonso continuará bajo la guarda y custodia de doña Agustina .

3º Se establece el siguiente régimen de visitas, el cual regirá en defecto de acuerdo entre los padres:

1. Fines de semana.

El padre don Remigio podrá estar en compañía de su hijo menor Alonso el primer fin de semana de cada mes, desde las 21 horas del viernes hasta las 17:00 horas del domingo. En este caso, la madre trasladará al menor Alonso desde Cantabria ( o desde donde resida) hasta Madrid, hasta el domicilio don Remigio , o bien, con el conocimiento y el consentimiento de don Remigio , hará todo lo necesario para que el menor Alonso se traslade con plena seguridad desde Cantabria ( o lugar donde resida) hasta el domicilio de don Remigio . De igual forma, la madre recogerá al menor Alonso al término de las visitas del domicilio de don Remigio , o bien, con el conocimiento y consentimiento de Don Remigio , hará todo lo necesario para que el menor Alonso se traslade desde Madrid ( o lugar donde resida doña Agustina ). Todos los gastos de desplazamiento del menor Alonso correrán a cargo de doña Agustina . Este fin de semana el menor Remigio quedará en compañía del padre y de su hermano Alonso .

La madre doña Agustina podrá estar en compañía de su hijo menor Romualdo el tercer fin de semana de cada mes, desde las 21 horas del viernes hasta las 17:00 horas del domingo. En este caso, el padre trasladará al menor Romualdo desde Madrid ( o desde donde resida) hasta Cantabria, hasta el domicilio de doña Agustina , o bien, con el conocimiento y el consentimiento de doña Agustina , hará todo lo necesario para que el menor Romualdo se traslade con plena seguridad desde Madrid ( o lugar donde resida) hasta el domicilio de doña Agustina . De igual forma, el padre recogerá al menor Romualdo al término de las visitas del domicilio de doña Agustina , o bien, con el conocimiento y consentimiento de doña Agustina , hará todo lo necesario para que el menor Romualdo se traslade desde Cantabria ( o lugar donde resida doña Agustina ) hasta Madrid ( o lugar donde resida don Remigio ). Todos los gastos de desplazamiento del menor Romualdo correrán a cargo de don Remigio . Este fin de semana el menor Alonso quedará en compañía de su madre y de su hermano Romualdo .

En ambos casos, los festivos de carácter nacional que caigan en viernes o en lunes se acumularán al fin de semana correspondiente, por lo que las entregas se realizarán el jueves a las 21 horas y las recogidas se harán el lunes a las 17 horas, siempre conforme a lo especificado. Esta regla se aplicara a las fiestas locales y autonómicas, y a los días que el calendario escolar de cada comunidad autónoma establezca como no lectivos, siempre que caigan en viernes o en lunes, y siempre que caigan en viernes o en lunes, y siempre que haya acuerdo entre los progenitores. En caso contrario, en estas fechas, el menor permanecerá en compañía del progenitor custodio.

2. Vacaciones.

Cada progenitor tendrá derecho a estar en compañía de los dos menores la mitad de las vacaciones de Navidad y de Verano. Si no se ponen de acuerdo en el tiempo que corresponde a cada uno de ellos estar con los menores, regirán las siguientes reglas:

- En cuanto a las vacaciones de Navidad. Estas vacaciones se dividen en dos periodos: primero, desde las 21:00 horas del último día en que el menor que tenga que desplazarse asista al colegio, hasta las 17:30 horas del 30 de diciembre; segundo, desde las 17:30 horas del 30 de diciembre hasta las 17:30 horas del día anterior al de inicio de las clases del menor que tenga que trasladarse. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre la mitad que cada uno estará en compañía de los dos menores, los años pares elegirá la madre, y los impares el padre.

- En cuanto a las vacaciones de verano. Estas vacaciones se dividirán en dos períodos: primero, desde las 21:00 horas del último día en que el menor que tenga que desplazarse asista al colegio, hasta las 17:30 horas del 31 de julio; segundo, desde las 17:30 horas del 31 de julio, hasta las 17:30 horas del día anterior al de inicio de las clases del menor que tenga que trasladarse. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre la mitad que cada uno estará en compañía de los dos menores, los años pares elegirá la madre, y los impares el padre.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, en defecto de acuerdo entre los progenitores, cada progenitor tendrá derecho estar en compañía de los dos hijos Romualdo y Alonso todas las vacaciones enteras de forma alterna, esto es, un año la madre y otro año el padre. En caso de desacuerdo, el primer año que rija este régimen los menores estarán con su madre. Estas vacaciones comprenden desde las 17:30 horas del último día de clase del menor que tenga que desplazarse hasta las 17:30 horas del día anterior al de incio de las clases del menor que tenga que trasladarse.

En las vacaciones, cada progenitor trasladará al menor cuya custodia tiene al domicilio del progenitor a quien correspondan las visitas, o bien, con conocimiento y consentimiento del otro progenitor, hará todo lo necesario para que el menor se traslade hasta el domicilio del otro progenitor, debiendo, al término de las visitas, recoger al menor cuya custodia tiene, o bien, con conocimiento y consentimiento del otro progenitor, hará todo lo necesario para que el menor vuelva a su domicilio con plena seguridad. Los gastos de traslado de cada menor los sufragará el progenitor custodio.

Durante las vacaciones queda suspendido el régimen de visitas de fin de semana.

Tanto en los fines de semana como en las vacaciones, en el caso de que a uno de los progenitores se le haya impuesto una medida cautelar o una pena de prohibición de aproximación, las entregas y recogidas de los menores se harán a través de terceras personas que serán elegidas de común acuerdo.

4º Se declara extinguida la pensión de alimentos a cargo de don Remigio , así como su obligación de pagar 160 euros por gastos de desplazamiento de los menores.

5º Los gastos extraordinarios de los menores Romualdo y Alonso serán pagados por ambos progenitores por mitad.'

Con fecha 8 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE RECTIFICA la sentencia, de 30 de junio del 2011 , en el sentido de que donde se dice En el fallo de la sentencia: ' menor Romualdo y el menor Alonso ', se debe decir ' el menor Romualdo y el menor Alonso '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Agustina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Remigio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de diciembre de los corrientes.

Fue declarado desierto el recurso formulado por la parte contraria.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se mantenga la pensión de alimentos del hijo Alonso indefinidamente y en su caso 5 años y el pago de los gastos extraordinarios a cargo del progenitor que los tenga bajo su custodia y refiere que los ingresos del desempleo son limitados en el tiempo y destaca que no tiene en cuenta los ingresos al mes de 1698,18 euros y pide que cada progenitor se haga cargo de los gastos extraordinarios que precise el hijo menor señalando que ninguno de los dos ha pedido pronunciamiento sobre esta cuestión.

Por su parte Don Remigio se pide que se desestime el recurso y se alega entre otras razones que Athletes Star Word SL también pertenecía a la familia de la reconviniente y tenían como empleado a Don Emilio , hermano del ahora recurrido.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es la naturaleza del gasto la que hace que sea comúnmente admitido que deba ser compartido.

SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos del hijo común de 12 años de edad como nacido en el año 2000.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la medida establecida en la sentencia habida cuenta la similar situación económica de una y otra parte debiendo recordar que el ahora recurrido, empleado en una empresa familiar, tiene nóminas en el año 2008 de 550 euros mensuales, 573,18 euros y quien ahora recurre si bien tiene extinguido su relación contractual con Unitono, en fechas inmediatamente anteriores a la celebración de la vista oral contaban con sus emolumentos previos que suponían un nivel de ingresos parejos a los del ahora apelado, - como se expresó y cuantificó en anterior sentencia de divorcio y en sentencia de este Tribunal en el año 2009 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra aquélla - debiendo señalar que el menor se encuentra acudiendo a un colegio público.

Con todos estos datos la medida adoptada en la sentencia apelada al parecer de la Sala , - y como quiera que si bien no ha sido impugnada la sentencia en este sentido por la parte contraria, cabe realizar el presente pronunciamiento de oficio dado el carácter de orden público en la materia que examinamos concerniente a los alimentos de menores de 14 y 12 años de edad - no es conforme a derecho al resolver que cada parte abonará los gastos causados por la manutención de cada menor encomendado a su custodia habida cuenta que la evolución y desarrollo de tales medidas puede implicar que en un futuro la pensión de uno u otro hermano se extinga o modifique en función de circunstancias personales o de diversa índole, quedando de esa forma desprotegido el interés del otro menor, razón por la cual es necesario e imprescindible establecer en la sentencia una pensión de alimentos a favor de cada hijo y a cargo del progenitor no custodio y ello sin perjuicio de los acuerdos que en interés de los citados menores puedan alcanzar los padres.

En atención a ello y contando como cuentan - por lo examinado en los autos y razonado - con ingresos y recursos similares ambos padres es procedente, en este punto acoger este motivo de apelación y fijar una pensión de alimentos de 100 euros al mes que se actualizarán y abonarán en la forma prevista en la sentencia de divorcio operando la primera actualización el 1 de enero de 2013 , y cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y revocar por ello la sentencia recurrida en el sentido de fijar a favor de cada hijo común y cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos en el sentido señalado, en cuyo punto se modifica la sentencia que sin embargo, ha de mantenerse en lo tocante al pago de los gastos extraordinarios por cuanto la disposición de que se haga por mitad entre ambos progenitores es más equitativa y proporcional a la situación de ambos hijos y a la posición económica analizada de ambos progenitores , habida cuenta que el gasto extraordinario que por su naturaleza es imprevisible y necesario precisa del consentimiento y autorización de ambas partes para su realización , todo lo cual implica el rechazo de este segundo motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación de parte del recurso y la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Agustina contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 386/06, entre dicha litigante y Don Remigio , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos a favor de cada hijo y a cargo del progenitor no custodio en cada caso, de 100 euros al mes que se actualizarán y abonarán en la forma prevista en la sentencia de divorcio operando la primera actualización el 1 de enero de 2013 , y cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.