Sentencia Civil Nº 860/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 189/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001554

Recurso de Apelación 189/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 989/2012

APELANTE: D. Jacobo

PROCURADOR: Dña. MARÍA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL

APELADA: Dña. Maite

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 989/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Jacobo , representado por la Procuradora doña María de los Reyes Pinzas de Miguel.

De otra, como apelada, doña Maite , que se encuentra en situación de rebeldía procesal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de D. Jacobo , contra Doña Maite , debo modificar las medidas acordadas en virtud de Sentencia de divorcio de 12 de abril de 2006 , posteriormente modificada por Auto de fecha 4 de junio de 2008, en el único sentido de disminuir la pensión de alimentos a favor de la hija común María Rosa a la cantidad de ciento veinte euros mensuales (120 euros).

En cuanto al resto de las medidas, debo mantener las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio de 12 de abril de 2006 y Auto de fecha 4 de junio de 2008.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la LEC , cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jacobo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña Maite , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jacobo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2013 , que estima en parte la demanda, y acuerda modificar las medidas acordadas en la sentencia de modificación de medidas de divorcio, autos nº 543/2007, de fecha 4 de junio de 2008, del Juzgado nº 3 de Colmenar Viejo) y reducir la pensión alimenticia de la hija menor de edad María Rosa , de la cuantía de 160,00 € a 120 € mensuales, y respecto del gasto de los libros, se mantienen la medida acordada por los padres en el convenio regulador de 1-2-2008, aprobado en la sentencia anteriormente citada; sin imponer las costas causadas.

Se alegan como único motivo del recuso, error en la valoración de la prueba, en relación con el pago del 50% de los gastos de los libros; y segundo, e infracción del principio de proporción y error en la valoración de la prueba respecto de la pensión de alimentos fijada. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde:

1.- Que de conformidad con lo interesado en la demanda, para que la madre pueda reclamar el 50% del importe de los libros de texto de la menor María Rosa , deberá previamente acreditar que la menor no ha recibido de la Junta de Extremadura en el curso escolar de que se trate ningún tipo de de préstamo de la Comunidad Autónoma, para la adquisición de libros de texto.

2.- Se reduzca la pensión de alimentos acordada que el padre ha de abonar para la hija a la cantidad de 60,00 € al mes o en cantidad inferior a 120 €, conforme al prudente arbitrio de la Sala.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia por entender que la misma es ajustada a derecho y a las pruebas practicadas, en especial de las circunstancias económicas de ambos progenitores, coincidiendo la pensión fijada con lo interesado por el propio Ministerio Fiscal.

La parte demanda y apelada, se encuentra en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, y las actuales para valoradas las mismas, ponderar si se han de modificar o no las medidas acordadas.

En el presente supuesto hay que tener en cuenta las siguientes resoluciones por su interés para resolver el procedimiento actual:

1.- Con fecha 12 de abril de 2006, se dictó sentencia de divorcio, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en los autos nº 522/2005. Que acordaba entre otras medidas una pensión de alimentos de 240,40 € que el padre debería de abonar para su hija menor María Rosa . También se incluía entre los gastos extraordinarios que el padre tenía que abonar al 50%, entre otros, los libros y material destinado a estudio.

2.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 543/2007, del mismo Juzgado, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2008 , que estimando en parte la demanda presentada por el demandante, acuerda modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, por las contenidas en el Convenio Regulador de 1 de febrero de 2008, que establecía una pensión alimenticia de 160 € que no sería actualizada hasta el 1-1-2010; respecto al abono de los libros, las partes pactaron: ' D. Jacobo , en el mes de septiembre de cada año, abonará a Doña Maite , la mitad del importe de los libros escolares que hayan sido comprados por Doña Maite , para su hija en cada curso escolar, para lo cual deberá Doña Maite justificar mediante la correspondiente factura, a D. Jacobo , el importe total al que haya ascendido la compra de los libros escolares del curso en cuestión'.

TERCERO.- Error en la valoración del abono de los libros de texto.

La parte recurrente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, y solicita expresamente en el presente recurso:

'Que de conformidad con lo interesado en la demanda, para que la madre pueda reclamar el 50% del importe de los libros de texto de la menor María Rosa , deberá previamente acreditar que la menor no ha recibido de la Junta de Extremadura en el curso escolar de que se trate ningún tipo de de préstamo de la Comunidad Autónoma, para la adquisición de libros de texto.'

Si bien la anterior petición no coincide expresamente con la medida solicitada en la demanda, que hace referencia a la sentencia de divorcio de 12 de abril de 2006 , y a lo acordado en ella respecto del pago de los libros, escolares, que fue modificada posteriormente por acuerdo de las partes aprobado en la sentencia de modificación de medidas de 2008, lo cierto es que hay un solicitud paterna, de que se acredite previamente a reclamar, que la menor no ha percibido ningún préstamo para la adquisición de los libros del curso escolar.

La sentencia impugnada desestima la petición, considerando que no hay ninguna modificación de medidas, y que con independencia de que se haya obtenido una subvención o ayuda para adquirir los libros escolares, por la autoridad administrativa competente, el padre deberá de abonar el 50%, siempre que concurran los requisitos que los propios padre establecieron, es decir, que se hayan comprado los libros por la madre y se aporte factura al padre del importe total al que ha ascendido la compra total de los libros escolares del curso.

Pero la realidad hasta ahora, que pone de manifiesto el recurrente, es que estos libros se adquieren en concepto de préstamo, y con un dinero previamente aportado por la Junta de Extremadura. Hay que partir del acuerdo de las partes, aprobado en la sentencia de modificación de medidas de 4 de junio de 2008 , que homologaba el convenio regulador pactado y ratificado por las partes, confirmando la sentencia y desestimando el motivo del recurso.

Pese a ello, conviene poner de manifiesto, y aclarar a fin de evitar controversias o disfunciones, en fase de ejecución de sentencia, que, como pactaron las partes, el padre solo abonara el 50% de los libros, que se adquieran en compraventa, por lo tanto no se incluye los prestamos de libros, que se han de devolver finalizado el curso escolar, y en los supuestos de compraventa, se abonará el 50% de la cantidad resultan de de deducir del total, las ayudas percibidas por cualquier entidad social o administrativa. En consecuencia, la madre no podrá reclamar al padre el 50% de la cantidad abonada por lo libros, en los supuesto en que ella previamente haya percibido la cantidad de su coste por la administración y de aquellos libros se tengan solo en concepto de préstamo que hay que devolver al finalizar el curso.

El motivo del recurso debe decaer sin perjuicio de la aclaración efectuada.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia impugnada estima que se dan los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, que anteriormente se han puesto de manifiesto, en el fundamento de derecho segundo, por lo que se debe de reducir la pensión alimenticia que fue acordada en la sentencia de modificación de medidas de 4 de junio de 2008 , que aprobaba el convenio regulador pactado por las partes, y que ya reducía la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de 240 € a 160 €. Pese a ello se insiste por la parte recurrente en que debe de fijarse 60 € o la cantidad inferior a 120 € fijada judicialmente, y que coincide con la solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

Alega el recurrente, que no se ha guardado el principio de proporción, e insiste en los hechos alegados en la demanda y acreditados, que son recogidos en la sentencia impugnada, que sucintamente recogemos, la existencia de un nuevo matrimonio del Sr. Jacobo , el nacimiento de dos hijos, la necesidad de tener vivienda para la nueva familia por una renta de 750 €, el desahucio de la vivienda anterior, y unos ingresos al tiempo de este procedimiento sobre las 1.100 € mensuales netos. Nada se acredita de los ingresos que obtenía el padre en el año 2006 cuando se le impuso una pensión de 440 €, ni en el año 2008, en el que las partes pactan una pensión de 160 €, ni de los ingresos o posibilidad de obtenerlos la madre de los dos hijos menores, que también tiene obligación de atender económicamente a las necesidades de sus hijos. De la demandada y madre de la menor, solo sabemos que obtiene una pensión por incapacidad de 370,37 € al mes, la menor estudia en un colegio concertado San Calixto en Plasencia, no se acreditan gastos especiales además de los propios de su edad, se han tenido que solicitar judicialmente el pago de la pensión alimenticia y de los atrasos de la pensión de alimentos por el impago voluntario del padre.

Teniendo en cuenta las anteriores resoluciones, los acuerdos de las partes, previamente transcritos, los ingresos acreditados de cada uno de los progenitores, y las necesidades del menor, las nuevas obligaciones familiares del padre, a las que tiene que atender, pero que no le eximen de sus obligaciones para con su hija María Rosa anteriormente contraidas, y respetando lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución o no del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 , la cantidad establecida en la sentencia de 120 € mensuales, se considera adecuada a las nuevas circunstancias acreditadas, aun cuando sin duda, es una cantidad mínima para atender a una menor, sin que se aprecie por esta Sala ningún error en la valoración de la prueba, que permita reducir la cantidad establecida.

Por lo que el motivo debe de ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

Aun cuando se desestima el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, por las especiales circunstancias concurrentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jacobo , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 989/12 entre dicho litigante y doña Maite , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, sin perjuicio de la aclaración del Fundamento de Derecho Tercero, respecto del abono de los libros escolares, todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0189 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe