Sentencia CIVIL Nº 860/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1399/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00860/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
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Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2018 0009496
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001399 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000375 /2018
Recurrente: Alvaro
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: LUIS GARCIA ALBARRACIN
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 375/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante Alvaro , representado/
s por el/la procurador/a Sr/a Sevilla Flores y dirigido/s por el/la letrado/a Sr/a Martínez Castro, y de otra,

como demandada, y ahora apelada, CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,
representada por el/la procurador/a don/doña Sr/a Jiménez Martínez y dirigida por el/la letrado/a Sr/a García
Albarracín .Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Alvaro , representado/s por el/la procurador/a don/doña Manuel Sevilla Flores, contra la entidad 'CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO', representada por el/la procurador/a don/doña Carlos Jiménez Martínez: 1.- A) Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos de aranceles notariales y registrales, pre-procesales, procesales y de otra naturaleza, y derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad demandada inserta en el contrato de préstamo concertado por las partes el 20 de marzo de 2013 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Maria Teresa Navarro Morell, bajo el número 464 de su protocolo, y, en su consecuencia, 2. Condeno a la demandada a que se abstenga de aplicarla, la elimine a su costa del contrato, sin ya no lo hubiere realizado, y a que abone al actor/a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (870,30 euros €) más el interés legal desde la fecha de la que se realizaron cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

3. Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandante interesando su revocación respecto a las costas interesando su imposición a la demandada. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1399/2018 y se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia a la vista del allanamiento de la demandada estima la demanda formulada por Alvaro contra CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO y declara la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos de aranceles notariales y registrales, pre-procesales, procesales y de otra naturaleza, y derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad demandada inserta en el contrato de préstamo concertado por las partes el 20 de marzo de 2013 y, en su consecuencia, condeno a su eliminación y al pago al actor de 870,30 € más el interés legal desde la fecha de la que se realizaron cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales 2. El actor solicita la revocación del pronunciamiento en costas, solicitando la imposición a la demandada de las costas.

3. La demandada solicita la confirmación de la sentencia Segundo. - Las costas en caso de allanamiento 1. La tesis del apelante, en esencia, es que (a) no estamos ante una estimación parcial de la demanda, como dice la sentencia de instancia, sino ante una estimación íntegra, y, (b) en consecuencia, que las costas del procedimiento deben ser impuestas a la demandada En cuanto a lo primero es que hay una estimación íntegra de la demanda porque la acción ejercitada ha sido la de nulidad de la cláusula denominada 'gastos' y ésta ha sido reputada nula; acción de nulidad que ha sido estimada íntegramente, independientemente de las consecuencias restitutorias que se deriven de la misma, no siendo acciones distintas, sin que estemos ante una indemnización de daños y perjuicios o de proscripción de enriquecimiento injusto, correspondiendo al Juez en sentencia fijar el alcance de la restitución derivada de la nulidad acordada Respecto de lo segundo, además de lo improcedencia de la no imposición de costas la ser integra la estimación, invoca el principio de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas que garantizan que el consumidor deba salir indemne tras el procedimiento judicial sin menoscabo alguno en su patrimonio, lo que no ocurre si no hay imposición de costas, que sí supone un menoscabo en la integridad patrimonial del demandado, que se ha visto obligado a acudir a un procedimiento judicial, con trascripción parcial de la STS de 4 de julio de 2017 Alega finalmente el art art 4 del Real Decreto-Ley 1/2017 de 20 de enero , y que al haber realizado una reclamación extrajudicial, recibiendo una respuesta negativa por parte de la entidad, esa conducta puede considerarse temeraria, lo que supone la condena automática en costas de acuerdo a lo establecido en el artículo 394 LEC , por lo que yerra la sentencia apelada al indicar que no aprecia ninguna circunstancia que permita concluir que la demandada haya incurrido en mala fe 2. La apelada se opone poniendo de relieve (a) que el demandante no solo pide la nulidad de la cláusula de gastos sino también la devolución de las cantidades satisfechas al amparo de la misma, pero sin especificar el importe reclamado, dejando al arbitrio o criterio del Juzgador la determinación '... de las cantidades que Su Señoría estime indebidamente abonadas...'; imprecisión que obliga al Juzgador a realizar la labor de interpretación de lo que ha de considerarse como tal que justifica la no imposición de costas; sobre todo si (b) esa indeterminación es consciente, ya que se reclama el reintegro de la totalidad de los gastos de formalización del préstamo hipotecario, al referirse para su determinación a las facturas aportadas, de suerte que si no condena a su reintegro total, ello supone una estimación parcial de la demanda, y por ello no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes. Finalmente, (c) respecto del requerimiento previo, siendo cierto también lo es que dicha reclamación comprendía la totalidad de los gastos e impuestos satisfechos por el prestatario en la formalización del préstamo, por lo que se respondió que no procedía el reintegro del IAJD , de manera que cuando presenta la demanda sin incluir en tales gastos el mencionado tributo es cuando se allana la demandada , por lo que no cabe apreciar mala fe del artículo 395 LEC , de manera que la no imposición de costas está plenamente justificada 3. Para resolver la controversia debemos partir de lo siguiente datos i) la parte apelante planteó demanda solicitando, en lo que aquí interesa, que se declarase nula la cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado con la entidad demandada, reclamando también literalmente que 'se CONDENE a la demandada al restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, incluyendo la restitución, en aquel porcentaje que se estime procedente, de las cantidades que Su Señoría estime indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula, más los intereses legales desde aquella fecha en la que se produjo su pago inicial' con condena al pago de las costas procesales a la parte demandada ii) admitida la demanda , la demandada se allana 'a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, procediendo el Juzgado a la restitución, en aquel porcentaje que se estime procedente, de las cantidades que Su Señoría estime indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula según consta en el suplico de dicha demanda, sin imposición de costas a esta parte' iii) dado traslado para alegaciones del allanamiento, la parte actora estima ' que demandada está reconociendo la nulidad de la cláusula discutida pero no está asumiendo todas las pretensiones aducidas en el escrito de demanda y, por tanto, se trata de un allanamiento parcial en el que no es de aplicación el artículo 395 de la LEC que alega en su escrito' y además, que existe mala fe, por lo que pide la condena en costas 4. A la vista de los anteriores antecedentes no apreciamos error judicial y la sentencia debe ser confirmada por las siguientes razones 4.1 En cuanto a la estimación de las pretensiones, en precedentes ocasiones, ante demandas de idéntico tenor (entre otros, Auto de 2 de noviembre de 2018) ya hemos dicho que es correcto distinguir entre la acción declarativa de nulidad y la de reclamación de devolución de cantidades abonadas indebidamente, exigiéndose a la actora que, conforme a los artículos 399 y 218.1 LEC , que precisara y concretara las cantidades reclamadas Solo con un juego de palabras se puede decir que 'no se está reclamando la suma de las facturas aportadas como documentación por esta parte, sino la declaración de nulidad que prevén la Directiva 93/13 en relación a la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 de una cláusula por abusiva y el restablecimiento al demandante a la situación anterior a la aplicación de la cláusula' .Es claro que se está reclamando una suma de dinero, y si no fija su importe no es porque no pueda, sino porque pretende con ese suplico abierto y conscientemente indefinido tener garantizada la condena a las costas, siempre que se estime la nulidad de la cláusula, aunque alguno de los conceptos reclamados no se consideren procedentes. Postura procesal que no es admisible porque la contraparte tiene derecho a fijar su postura procesal, y en caso de allanarse, saber a qué cuantía Dado que se deja al arbitrio del tribunal esa cuantificación, debe asumir las consecuencias de ello, de manera que es lógico que el juzgador diga que al no saberse qué cantidad reclama la parte demandante (si todos o parte de los gastos a los que se refiere la documentación que aporta) concluya que 'ante la duda ha de interpretarse que reclama la totalidad y que se deja a criterio del tribunal decidir si la condena de la demandada lo ha de ser al pago de todo o parte. En el presente caso la condena es al pago parcial y de ahí que la demanda se estime parcialmente' 4.2 En cuanto a las costas, lo determinante es que, tratándose de un allanamiento, hay que estar al art 395 LEC Siendo previo a la contestación a la demanda, no hay motivos para la imposición de costas, al no apreciarse mala fe en la demandada cuando en el requerimiento previo se incluían conceptos distintos y de importante alcance cuantitativo ( IAJD) a los reclamados en la demanda , lo que motiva que, ante esa exclusión, se allane la demandada La alegación a la protección de los consumidores y derechos de efectividad y primacía del Derecho de la UE e invocación del criterio sustentado por la STS de 4 de Julio de 2017 , tampoco tiene la eficacia pretendida. Traemos a colación lo razonado en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2018 : 'es cierto que el TS en la sentencia citada efectúa una interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Pero debe puntualizarse que el supuesto planteado no el mismo. Lo que se pedía era la no imposición de las costas de las instancias por presentar el caso serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. Ello explica que la sentencia diga '... en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). ' Mientras allí era un litigio en el que el consumidor había vencido en su totalidad, esa hipótesis aquí no concurre. Tampoco la segunda justificación empleada por el Alto Tribunal, pues no se trata de una modificación de la jurisprudencia nacional debida a lo resuelto por el TJUE, por lo que el anclaje del principio de efectividad no se aprecia .

Finalmente la mención al art 4 del Real Decreto-Ley 1/2017 de 20 de enero es vana, porque no es norma aquí aplicable, al no tratarse de una reclamación por nulidad de cláusula suelo Tercero.- Costas de la segunda instancia 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Alvaro contra la sentencia de 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012