Sentencia CIVIL Nº 860/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 381/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 381/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 415/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 860
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ Granada, a 13 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 381/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 415/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Augusto y doña Adelina , representados por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón
y defendidos por el letrado don Juan María Galán Chillón; contra Bankia, S.A., representado por el procurador
don José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre. .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Reinoso Mochón, en nombre y representación de DON Augusto y DOÑA Adelina , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), por lo que SE ABSUELVE a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la demandante'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación. Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo.

Solo resulta probado, que en el momento de la subrogación, se altera la duración del préstamo, y tras optar los prestatarios, en el momento de la escritura, por una de las opciones previstas en ella, se reduce el diferencial del tipo variable de referencia, euribor, al 0,75, fijándose un mínimo del 3,75%, coincidente con el previsto en la opción que incluía el diferencial menor aplicable al tipo de referencia euribor.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

Por tanto, debemos establecer que no se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo.

No practicándose prueba alguna en el acto de la vista, sin que la intención de enviar información sobre las condiciones del préstamo, en un correo electrónico a un tercero, signifique que se remitió, sin que consten en la incompleta y seccionada respuesta 'De: Adelina ', única que podemos atribuir a los prestatarios, solo contamos, respecto de la acreditación de la información contractual previa proporcionada a los prestatarios, antes de la escritura, con el contenido de la certificación del préstamo unida a ella, que aunque aparece fechada varios días antes, no consigna la fecha del 'recibí', por parte del prestatario reflejada en ella.

No existe ningún indicio que permita atribuir a los actores la condición de expertos financieros, ni cabe conjeturar sobre tal condición, en 2012, antes de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, cuando resulto notoria toda la controversia sobre la cláusula suelo.

Debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, con ocasión de la subrogación,, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con tiempo suficiente, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información. Aquí debemos destacar, que no consta, en el espacio reservado para ella, la fecha de entrega a los prestatarios de la certificación unida a la escritura incluyendo las condiciones del préstamo.

Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se de cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria', expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017 , que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

El mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2018, rollo de apelación 331/2018, no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión futura. No es posible admitir que tal circunstancia ocurrió en nuestro caso cuando en el certificado unido en la escritura se dio a la existencia de la cláusula suelo un tratamiento secundario, en relación al tipo variable aplicado, mencionado de modo principal.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que : 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por otra parte, no podemos apreciar cualquier suerte de retraso desleal, es decir una situación abusiva, que impida el éxito de la acción ejercitada, cuando solo se reclaman intereses legales respecto de lo cobrado en exceso, que resarcen simplemente la no disponibilidad del importe pagado indebidamente por la actora en favor de la demandada, por causa imputable a ella, Tampoco consta ninguna manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente, con conocimiento de la causa que motiva la nulidad del contrato convalidándolo.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, debemos estimar el recurso y la demanda de nulidad de la cláusula suelo.



SEGUNDO: En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, la cuestión debe quedar resuelta según el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, que ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

En cualquier caso, como ha explicado la STS 27 de febrero de 2017, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Por tanto, modificando tal Resolución de nuestro Tribunal Supremo, su doctrina sobre los efectos de la estimación de la nulidad de la cláusula suelo, el recurso de apelación interpuesto solicitando que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se extiendan al periodo anterior a la STS de 9 de mayo de 2013, debe prosperar.

Sin perjuicio de lo anterior, procede acoger, en materia de intereses, las consecuencias solicitadas por la actora, inherentes a la nulidad pretendida, estableciéndose en la STS de 24 de febrero de 2017, la obligación de pagar los fijados en el artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. El día final cuando la demanda se refiere a la Resolución definitiva del pleito lógicamente debe entenderse hasta el pago de las cantidades indebidamente percibidas que es cuando definitivamente debe entenderse resuelto el litigio.



TERCERO.- Estimada la demanda, y revocada la sentencia como consecuencia del recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Don Augusto y Doña Adelina , contra la Sentencia de 31 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 415/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por los mencionados recurrentes, frente a Banco Mare Nostrum SA, declarando en definitiva la nulidad de la estipulación que establece, en la escritura pública de fecha 28 de marzo de 2012, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3.75% y un máximo del 12%, condenando a la demandada a eliminar tal cláusula y a restituir a la parte actora las cantidades abonadas de más a la demandada durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, y en definitiva hasta que cese su aplicación, cumpliendo con lo acordado en este procedimiento, más intereses legales devengados desde la fecha de cada pago realizado por aplicación de la cláusula nula; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.