Sentencia CIVIL Nº 860/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 337/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 337-CL295/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4358/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 860/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta de julio del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4358/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANKIA S.A., representada por el Procurador Don José C. Castillo González, con
la dirección de la Letrada Doña Yolanda López-Casero de la Torre; y, como apelada, la parte actora, Doña
Mercedes y Don Eulalio , representada por el Procurador Don Vicente Giménez Viudes, con la dirección del
Letrado Don José Ignacio Sánchez Villa.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4358/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Eulalio Y DOÑA Mercedes contra la mercantil BANKIAy en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 23 de febrero de 2010 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia.

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4) Se declara nulo el pacto novatorio de fecha 2 de junio de 2016.

5) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 337-CL295/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) una pretensión declarativa de nulidad de la estipulación financiera Primera, párrafo 11º, en lo concerniente al límite a la variación del tipo de interés aplicable o 'cláusula suelo', que establece un tipo mínimo del 3650%, inserta en la escritura de ampliación de hipoteca y modificación de préstamo otorgada entre las partes el día 23 de febrero de 2010, fundada en su falta de transparencia y abusividad; 2) una pretensión declarativa de nulidad del pacto novatorio suscrito mediante documento privado entre las partes día 2 de junio de 2016 fundado en los mismos motivos, con el siguiente tenor literal, en lo que aquí interesa: ' Primero. Las partes aquí compareciente acuerdan suprimir a partir de la fecha en que haya de practicarse la próxima liquidación de intereses del Préstamo, la cual tendrá lugar el próximo 01/07/2016, y hasta su vencimiento, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicables al Préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Cuarto. Las partes manifiestan expresamente su aceptación a la modificación efectuada en la escritura de referencia, reconociendo y aceptando que ello no supone novación extintiva de las condiciones pactadas, que no se modifica ni altera la responsabilidad hipotecaria, por concepto alguno, que en nada afecta a los restantes pactos, garantías y condiciones contempladas en las mismas y que con la suscripción de este documento quedan ratificadas.

Quinto. Asimismo, LAS PARTES COMPARECIENTES SE DAN POR PLENAMENTE SATISFECHAS CON LOS ACUERDOS ALCANZADOS EN ESTE DOCUMENTO, COMPROMETIÉNDOSE A NADA MÁS RECLAMAR NI PEDIR CON MOTIVO DE LA APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS SUELO Y TECHO EN EL PRESENTE PRESTAMO, POR CONCEPTO ALGUNO, ASUMIENDO TODAS LAS PARTES QUE LA RESOLUCIÓN QUE EN EL FUTURO DICTEN LOS TRIBUNALES NACIONALES O INTERNACIONALES, NO AFECTARÁ A LO AHORA ACORDADO, QUE HA QUEDADO TRANSACCIONADO Y RESUELTO DE FORMA DEFINITIVA PARA TODAS LAS PARTES.

3) una pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la referida cláusula cuya cuantificación se difiere a la fase de ejecución de Sentencia, más el interés legal desde la fecha de cada cobro.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien alega, en esencia, la naturaleza transaccional del acuerdo suscrito entre las partes el día 2 de junio de 2016, de modo que en aplicación de la doctrina establecida en la STS de 11 de abril de 2018, no pueden instar ahora los prestatarios la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de ampliación y modificación de hipoteca otorgada el día 23 de febrero de 2010, modificada por el pacto novatorio de 2 de junio de 2016, ni tampoco reclamar cantidad alguna, toda vez que se ha producido una extinción de tales acciones.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna asimismo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la propia escritura de ampliación y modificación de hipoteca, otorgada el día 23 de febrero de 2010, por cumplir los controles de incorporación y transparencia, si bien la esencia del recurso reside en la naturaleza transaccional que se atribuye al acuerdo posterior suscrito el día 2 de junio de 2016 que, según se defiende por esta parte, impide a los prestatarios el ejercicio de cualquier acción relacionada con la limitación del tipo de interés variable aplicable al préstamo.

Planteada así la controversia en esta alzada, hemos de señalar que la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18) ha refutado la argumentación de la STS de 11 de abril de 2018 en la que se apoya el recurso de apelación, al concluir: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[...] El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.' El apartado 29 de la citada STJUE indica que la eficacia de la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.

En nuestro caso, no consta que la entidad financiera hubiera facilitado a los prestatarios la información suficiente para que pudieran conocer las consecuencias jurídicas de la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad respecto de la cláusula suelo y del pacto novatorio posterior, en particular, cuál sería la cantidad a la que tendrían derecho como consecuencia de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable.

Ciertamente, entre los exponendos del acuerdo novatorio de 2016 se dice que BMN ha informado a la parte prestataria del cálculo e importe cobrado por exceso con motivo de la aplicación de la cláusula suelo 'desde la fecha de retroactividad' (12 de junio de 2013), en los términos previstos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, sentencia que 'aún no es firme y por tanto no resulta de aplicación'. Sin embargo, hemos de valorar que, del tenor literal de este texto se deriva claramente, de un lado, que la información suministrada en cuanto al importe total - que se omite - de las sumas cobradas por exceso en ningún caso pudo ser correcta, pues no se contemplaba una retroactividad total; y, de otro lado y consecuencia de lo anterior, que la parte prestataria no pudo ser realmente consciente de la cuantía total a la que efectivamente estaba renunciando - ni siquiera si, eventual y finalmente, tendría derecho a alguna suma - al quedar además condicionada la misma, según los términos del acuerdo utilizados para su información, a la resolución final de los tribunales, pendiente en aquél momento.

Por tanto, al no constar un consentimiento informado de los prestatarios en el momento de la renuncia y al no haber podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de la renuncia, hemos de confirmar el carácter abusivo del pacto transaccional de fecha 2 de junio de 2016.



TERCERO.- Por lo demás, en cuanto a la impugnación del pronunciamiento declarativo de nulidad de la propia cláusula en cuestión, por entender la parte apelante que la misma cumple todos los requisitos de incorporación, contenido y transparencia, hemos de dar aquí por reproducidos los razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida, cuya fundamentación se encuentra en la STS de 9 de mayo de 2013 y en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

La cláusula objeto de este litigio, si bien analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que la actora comprendiera en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que: 1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante un abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no se ha aportado la oferta vinculante ni el informe propuesta de modificación; y no hay prueba documental alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante el resto del plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo, sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) la contemplación de un suelo y un techo (12%), aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado . Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida ' se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' .

5º) la falta de transparencia ha de apreciarse en el momento de la celebración del contrato ( artículo 4.1 de la Directiva 93/13) por lo que el conocimiento sobre la existencia y efectos derivados de la cláusula suelo que podrían denotar las gestiones posteriores dirigidas a obtener una reducción o supresión del límite mínimo no impiden la apreciación de la falta de transparencia.

6º) en cuanto a la advertencia en la escritura pública sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, hemos de recordar que la STS de 24 de marzo de 2015, respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' En el presente caso, no consta que el fedatario público actuante efectuara advertencia expresa alguna sobre la inclusión en la escritura de limitaciones a la variación del tipo de interés.

Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: 'El art.

4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad acogida en la sentencia de instancia.



CUARTO.- A pesar de la desestimación del recurso de apelación no procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante al apreciar la existencia serias dudas de Derecho como excepción al criterio objetivo del vencimiento según el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 398.1 LEC porque el criterio jurisprudencial aplicado para la resolución del litigio ha sido establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020, posterior a la STS de 11 de abril de 2018, en la que se ha basado el recurso de la parte apelante.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5BIS de Alicante de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, sin efectuar especial imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.