Sentencia CIVIL Nº 860/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 422/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1102042120200003298

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 422/2022

Negociado: Y

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 692/2020

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: Anselmo

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GARCIA DE QUEVEDO RUIZ

Abogado: JOSE MANUEL LEBRON ARANA

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Elisa

Procurador: EDUARDO FUNES FERNANDEZ

Abogado: MARIA VERONICA TAYLOR DOMINGUEZ

SENTENCIA Nº 860 /2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Cádiz, a doce de septiembre de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio en el que figura como parte apelante Don Anselmo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles García de Quevedo Ruiz y defendido por el Letrado Don José Manuel Lebrón Arana, y como parte apelada Doña Elisa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Flores Gavala y defendida por la Letrada Doña María Verónica Taylor Domínguez, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021, en el Juicio de Divorcio número 692/2020, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora María Dolores Flores Gavala en nombre y representación de Elisa contra Anselmo DEBO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio formado por Elisa y Anselmo, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, aprobando las siguientes medidas reguladoras de dicha situación:

· Se establece la patria potestad compartida, y se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, Elisa.

· Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a Elisa.

· Se establece un régimen de visitas a favor del padre Anselmo flexible, teniendo en cuenta la edad de la menor.

· Se establece a cargo de Anselmo una pensión alimenticia de 250 euros mensuales para cada hijo, a pagar del uno al cinco de cada mes, en la cuenta que designe Elisa. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos al 50%.

· Se establece una pensión compensatoria a favor de Elisa de 150 euros mensuales durante cinco años, pagaderos por Anselmo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta por ella designada.

· En concepto de indemnización prevista en el artículo 1438 CC Anselmo abonará a Elisa la cantidad de 44.100 euros.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad exclusivamente con el pronunciamiento que acuerda establecer una indemnización por trabajo en casa del artículo 1438 CC, mostrando disconformidad con la cuantía de la indemnización, por no ponderar otros factores que concurren. Se alega que las partes contrajeron matrimonio civil el 8 de enero de 1999 y, en el mes de junio de 2009 pactaron capitulaciones matrimoniales en el régimen de separación de bienes, mediante las que se procedió a liquidar el único bien que había en el matrimonio, esto es, la vivienda familiar, la cual se le adjudicó a la esposa con un derecho de crédito a favor del esposo por la mitad del valor de la misma, que ascendía a 101.600 €, que serían abonados con la esposa en un plazo de 20 años y sin intereses, por lo que dichas capitulaciones han supuesto un empeoramiento económico para el apelante, lo que no ha sido tenido en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la indemnización y, así, para determinarla, tan sólo ha sido tenido en cuenta lo que una tercera persona podría haber costado, sin sopesar el resto de circunstancias ya que, habiendo quedado acreditado que la esposa desde se rompió el vínculo marital, está trabajando como empleada de hogar y, que el recurrente es pensionista con efectos desde el 19 de abril de 2018. Se invoca en el recurso la aplicación al caso de la STS de 11 de diciembre de 2015, conforme a la cual, puede tenerse en cuenta la pensión compensatoria para fijar la cuantía de la compensación del artículo 1438 CC. Considera el recurrente que la esposa, mediante las capitulaciones matrimoniales de separación de bienes, además de quedarse con la vivienda, recibe una compensación económica a la hora del pago de su mitad del valor de la vivienda, consistente en el pago aplazado del precio pactado, fijándose un periodo de 20 años sin intereses, mientras que si subiera solicitado un préstamo hipotecario de 20 años por la cantidad de 101.600 €, hubiera tenido un coste aproximado de entre 18.000 y 20.000 €, además de que las capitulaciones matrimoniales le supusieron un perjuicio al apelante que se quedó sin casa y sin dinero, circunstancias han de ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el importe de la indemnización. Añade que ha de tenerse en cuenta la pensión compensatoria, invocando en este caso la STS sentencia 11 de diciembre de 2019 en la que, para determinar la cuantía de la indemnización, se tienen en cuenta las donaciones que el marido le hizo constante el matrimonio a la esposa. Por último, se añade que ha de valorarse que el recurrente dejó de trabajar en abril de 2018, lo que significa que desde esa fecha la esposa no sería la única que no trabajara fuera de casa y, por lo tanto, la misma presunción ha de soportar el apelante, quien al carecer de trabajo, no tendría otro trabajo que el de la casa, por lo que la indemnización se ha de reducir al período comprendido entre junio de 2009 y abril de 2018, en lugar del periodo establecido en la sentencia hasta 2021. Por todo ello, se considera en el recurso que, atendiendo al aplazamiento del pago del precio de la vivienda y a la exención del pago de los intereses, así como al establecimiento de una pensión compensatoria y a que el recurrente dejó de trabajar en abril de 2018, la indemnización que correspondería a la esposa está pagada y, subsidiariamente, se propone una indemnización de 3.000 €.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso se limita a la cuantía de la indemnización del art. 1438 CC, acordada en la sentencia a favor de la ex esposa y a cargo del apelante. El citado precepto establece: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.'

Sobre este precepto se pronuncia la STS 658/2019, de 11 de diciembre, en la que se dice:

' La compensación económica del art. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

'Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares'.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.'

No discute el recurrente en este caso la procedencia de la compensación del artículo 1438, aun cuando en el recurso concluye que la indemnización estaría pagada o, subsidiariamente, que sería bastante un importe de 3.000 euros. La discrepancia del apelante se refiere a la forma de cálculo de la compensación, habiendo optado la juzgadora a quo por un importe equivalente al salario que hubiera percibido una tercera persona por el trabajo en casa, adaptado a las circunstancias del caso. En concreto, se razona en la sentencia en los siguientes términos:

'En el caso de autos se cumplen los requisitos para la concesión de la indemnización, ya que las partes pactaron el régimen de separación de bienes en 2009, y durante la vigencia del mismo la demandante trabajó exclusivamente en el hogar familiar. El demandado al ser interrogado reconoció que durante los años de matrimonio ella no había trabajado y se había quedado en casa al cuidado de los hijos y el hogar. Al acordar el régimen de separación no se pactaron los parámetros para fijar la indemnización del art. 1438 en el momento de la liquidación del régimen de separación de bienes. Por la parte demandante se reclaman 600 euros al mes durante diez años y diez meses. A la vista de los ingresos acreditados del demandado durante su vida laboral, de unos 1500 euros, teniendo en cuenta que tienen dos hijos, y que como decíamos Dª Elisa no ha tenido ingresos, es muy probable que D Anselmo haya destinado la casi totalidad de sus ingresos a levantamiento de las cargas del matrimonio. Eso no es obstáculo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que Dª Elisa sea acreedora de una indemnización, pero si ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar su cuantía. Lo reclamado por la demandante no es en absoluto proporcionado a la situación económica de la unidad familiar, pues en ningún caso hubieran podido permitirse pagar mensualmente dicha cantidad a una persona externa y al mismo tiempo sostener a la familia, y lo reclamado es mas de la mitad del salario mínimo interprofesional mensual, lo que equivale a suponer que la demandante dedicaba mas de media jornada completa a las labores domésticas, lo cual no se considera proporcionado al numero de hijos y las condiciones y características de una vivienda media. Lo habitual, aún en el caso de que ella trabajara fuera del hogar, para una familia de sus características, sería contar con una persona unas horas a la semana, no una persona a mas de media jornada a diario. En atención a lo expuesto, se considera proporcionado fijar la cuantía de la indemnización en 300 euros mensuales, lo que desde junio de 2009 hasta septiembre de 2021 hace un total de 44.100 euros.'

Resulta ilustrativa la reciente STS 18/2022, de 13 de enero, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la compensación del art. 1438 CC:

' Sobre la norma contenida en el art. 1438 CC y, más concretamente, sobre su último inciso, hemos dicho:

En la sentencia 534/2011, de 14 de julio :

'[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...]

'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]

'A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

'La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar' . Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia'.

En la sentencia 16/2014, de 31 de enero :

'[l]a regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de 'desigualdad peyorativa', lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]'.

En la sentencia 135/2015, de 26 de marzo :

'[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'.

Y en la sentencia 252/2017, de 26 de abril :

'[E]n la realidad social actual [...] parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia [...].

'[e]sta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...].

'Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.

'[l]a Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes [...]'.'

La sentencia apelada acoge uno de los criterios jurisprudencialmente admitidos para determinar el importe de la compensación, cual es el sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, pero adaptándolo a las circunstancias del caso, a la capacidad económica de la familia y a las necesidades en función del número de hijos, lo que lleva a fijar la cantidad de 300 € mensuales, equivalente a contar con una persona unas horas a la semana, en lugar de una persona a más de media jornada a diario, como pretendía la actora.

Como señala la citada STS de 25 de noviembre de 2015, 'una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.'

El apelante considera que no se han tenido en cuenta los siguientes factores: (i) la fijación de la pensión compensatoria; (ii) la atribución a la esposa en la liquidación del régimen económico de gananciales de la vivienda familiar, con obligación de abonar un crédito al esposo por la mitad del valor de la vivienda en un período de 20 años sin intereses; (iii) que el esposo es pensionista desde abril de 2018 y también contribuye al trabajo en la casa.

Es cierto que la STS de 1 de diciembre de 2015 declara que el art. 1438 CC es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación. Y, la citada STS 658/2019, de 11 de diciembre, invocada e el recurso, analiza la relación de la pensión compensatoria con la compensación del art. 1438 CC, exponiendo:

' Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre , enseña que el art. 1438 CC '[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'. Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero .

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril , establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC , con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

'Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la 'dedicación pasada y futura a la familia'.

'Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

'La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

'Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

'La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

'Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo'.

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC , de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre , con respecto a la pensión compensatoria: '[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013 , 13 de julio de 2014, recurso 79/2013 , entre otras)'. En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre .

La sentencia del Juzgado tiene tal circunstancia en cuenta para fijar la pensión compensatoria, con base en la STS de 18 de marzo de 2014 , y las en ella citadas, que reflejan tal criterio, y que le lleva a elevar dicha pensión a la suma de 50.000 euros al mes durante cinco años. La Audiencia incrementa su importe a 75.000 euros mensuales, bajo la misma vigencia temporal.

La sentencia recurrida, para la determinación de la compensación del art. 1438 del CC , se fundamenta exclusivamente en la supuesta suma de ingresos dejados de percibir y perspectivas profesionales abandonadas por la esposa después de una exitosa vida profesional, cifrando tal compensación en la suma de 6 millones de euros, sin explicación de dónde se obtiene tan concreta cantidad.

Los únicos datos obrantes, al respecto, en la sentencia de la Audiencia, conforme a su fundamento jurídico primero, derivan de que, en siete meses, antes de abandonar su actividad laboral en noviembre de 2004, la demandante percibió, por el trabajo que venía desempeñando, 267.000 libras, equivalentes a unos 310.000 euros, antes de impuestos, lo que, en cómputo mensual, supondrían 44.285,71 euros brutos, sobre los cuales habría que descontar una fuerte imposición, y destinar una importante cantidad a atender a las necesidades vitales y gastos de la actora, sin que la sentencia de la Audiencia exprese cuál sería su capacidad de ahorro en diez años. Desde luego, es impensable que se elevase a la suma de seis millones de euros, como la fijada en la sentencia de la Audiencia, pues equivaldría a 50.000 euros netos al mes, superiores a los ingresos brutos mensuales que obtuvo la esposa en sus últimos siete meses de trabajo.

Por otra parte, la demandante voluntariamente dejó su actividad laboral para casarse, lo que le permitió disfrutar de un extraordinario nivel de vida del que no gozaba, ni tenía posibilidades de hacerlo a través de los ingresos provenientes de su trabajo, quedando todas sus necesidades cubiertas a través de las aportaciones de su marido. Se fijó a su favor una pensión compensatoria de 75.000 euros líquidos al mes, durante cinco años, lo que supone como mínimo una cantidad total de 4.500.000 de euros, sin perjuicio de las actualizaciones del IPC.

Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación igualmente abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero , considera que

'[...] una 'anticipada compensación pecuniaria' a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación'.

Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC , que no cuestiona el demandado. En efecto, la diferencia entre la capacidad económica entre ambos litigantes es tan abismal, que la aportación proporcional de la esposa a las cargas del matrimonio sería muy escasa, con lo que su dedicación exclusiva al hogar requiere una compensación pecuniaria, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia, lo que trae consigo que el recurso de casación interpuesto por la parte demandada deba ser acogido.'

Aun cuando en este caso se ha fijado una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante un periodo de cinco años, la diferente naturaleza de ambas pensiones que las hace compatibles y el importe de la pensión compensatoria en este caso, hacen que no pueda tenerse en cuenta el percibo de la misma para reducir la cuantía de la compensación, siendo diverso el supuesto analizado en la citada STS de 11 de diciembre de 2019, en el que se estableció una elevada pensión compensatoria (75.000 euros durante cinco años).

En cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales y la atribución a la esposa de la propiedad de la vivienda familiar, debiendo abonar al esposo el 50% de su importe, mediante precio aplazado sin intereses, no estimamos que deba tenerse en cuenta para reducir la cuantía de la compensación fijada. Aun cuando no se fijaran intereses al derecho de crédito del esposo frente a la esposa, no es menos cierto que el mismo continuó residiendo durante el matrimonio en la vivienda propiedad de la esposa, disfrutando de su uso, por lo que está justificado que entre los cónyuges pactaran el abono de la mitad del valor de la vivienda mediante un aplazamiento sin interés, que no puede mermar o reducir la compensación a que la esposa tiene derecho conforme al artículo 1438 CC, porque si se aplazó el precio sin intereses, también el esposo continuó disfrutando del uso de la vivienda durante 12 años.

En tercer lugar, se alega por el apelante que el periodo que debe computarse a efectos del compensación debe comprender hasta abril de 2018 en que el esposo dejó de trabajar.

La citada STS 658/2019, de 11 de diciembre señala:

'El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC , por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero ). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.'

Y, en las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 1438 del CC : '[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento'.

Esta circunstancia alegada sí estimamos que puede ser tenida en cuenta a efectos de la compensación, porque hemos de suponer que, tras haber dejado de trabajar el esposo, ambos cónyuges contribuirían al trabajo en la casa. Por ello, estimamos que ha de reducirse al 50% del importe que se ha de abonar en concepto de compensación por el período comprendido entre mayo de 2018 a septiembre de 2021, siendo el importe de la compensación en dicho periodo de 150 €, por lo que la cuantía de la compensación del artículo 1438 queda fijada en la cantidad de 37.950 euros.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Fallo

FALLAMOS:Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Anselmo, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera de fecha 28 de septiembre de 2021, en los autos de Juicio de Divorcio número 692/2020, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos revocarla en parte, acordando en su lugar, que la indemnización del art. 1438 CC a cargo de Don Anselmo a favor de Doña Elisa, ha de tener una cuantía de 37.950 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'