Sentencia CIVIL Nº 860/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 341/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000341/2022

J

SENTENCIA NÚM.: 860/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA MONSERRAT MOLINA PLÁ

En Valencia a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000341/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001492/2020, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a D. Ildefonso, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ALBERTO MALLEA CATALA, y de otra, como apelados a CAIXABANK, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 27-12-21, contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMO la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Alberto Mallea Catalá, en nombre y representación de D. Ildefonso, contra CAIXABANK, S.A., y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones instadas en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ildefonso, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia, desestimó la demanda instada por la representación de D. Ildefonso contra CAIXABANK SA absolviendo a dicha entidad de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

En la demanda se solicitaba la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual impuesta al demandante por la demandada, en virtud de la subrogación en los préstamos con garantía hipotecaria otorgados ante la Notario del Ilustre Colegio de Valencia Dª. Ana-Julia Roselló García el 14 de julio de 2005, con el número 1.164 de su protocolo, por escritura pública de compraventa y subrogación otorgada con fecha 5 de septiembre de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia Don Alberto Domingo Puchol, con el número 3982 de su protocolo, por la que se procedió a fijar, establecer y aplicar a estos el tipo de interés referido (IRPH Cajas).

Asimismo, de forma accesoria a esta pretensión principal, bien sea como consecuencia de la declaración de nulidad postulada, como de la improcedente aplicación de la referida cláusula, solicitaba la condena de la entidad financiera demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, desde el momento de celebración del préstamo y hasta la resolución definitiva del proceso, cuyo importe, sin perjuicio de la definitiva determinación que pueda practicarse en ejecución de sentencia y sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que realizar el actor, en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, asciende a la fecha de la interposición de la presente demanda a la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (17.256'24 €), más los intereses legales devengados desde su abono, así como del capital dejado de amortizar como consecuencia de la indebida aplicación de la citada cláusula e improcedente cálculo de las distintas cuotas, cuya cuantía asciende a fecha de hoy a la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS CATORCE EUROS CON CINCO CENTIMOS (8.214'05 €), importe que a fecha de la interposición de la presente demanda y sin perjuicio del que en definitiva quede determinado en ejecución de sentencia, deberá deducirse o detraerse del capital pendiente de amortización al objeto de recalcular y regularizar las cuotas que deban satisfacer como consecuencia de la declaración de nulidad de la referida cláusula.

En segundo lugar, solicita la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula CUARTA (gastos) por la que se establece el cargo de su totalidad a la parte prestataria por lo que respecta única y exclusivamente a la subrogación de ésta en los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles y en virtud de la cual se impone el pago de aranceles notariales y registrales, así como los demás gastos de gestión para la inscripción de la citada subrogación hipotecaria operada en escritura pública de compraventa y subrogación otorgada con fecha 5 de septiembre de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia Don Alberto Domingo Puchol, con el número 3982 de su protocolo y de forma accesoria a ésta segunda pretensión, se condene a la entidad demandada CAIXABANK S.A. al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula de imposición de gastos impugnada y que asciende a la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (632'18 €), más los intereses legales devengados desde su abono. Y finalmente solicitaba la expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Contra dicha resolución, en cuanto absolutoria, recurrió en apelación la parte actora, que alegó los siguientes motivos de recurso:

1.- Impugna el análisis y calificación jurídica de los hechos. Alega que la sentencia expresa que la cláusula no es transparente, pero no que sea abusiva, pese a que no se informó de la evolución del índice en el contrato en los dos años anteriores al mismo.

El recurrente admite que la falta de transparencia no implica la abusividad, por sí sola, sino que, para apreciar tal consecuencia, ha de causar un desequilibrio al consumidor, y admite asimismo que, como expresa la sentencia, el índice controvertido no puede ser analizado por la evolución posterior de los tipos derivados de los índices aplicables, sino que ha de valorarse la falta de información sobre su evolución previa, por la complejidad de comprensión que comportan tales cláusulas para el consumidor, lo que no efectúa la sentencia recurrida.

2.- Incongruencia omisiva, porque no se aplicó correctamente la cláusula controvertida en ningún caso, ya que optó inicialmente por el Euribor y se aplicó el IRPH y en segundo lugar, tras desaparecer el IRPH Cajas por la Ley 14/2013 se le siguió aplicando tal índice, congelando el último tipo aplicado.

El recurrente alega que solicitaba el reintegro del exceso abonado y percibido por la entidad, de modo que, si no se accede a la nulidad, ha de ser abordada la segunda cuestión, lo que no efectúa la sentencia, incurriendo en vicio de congruencia denunciado oportunamente.

El recurrente concluía solicitando que:

- Se estimara el primero de los motivos formulados en el recurso, y se declare la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés concertado IRPH-Cajas en los préstamos hipotecarios núm. NUM000 y NUM001, sustituyendo el tipo de interés de referencia IRPH-Cajas, por el tipo de interés de referencia sustitutivo contemplado en la escritura (Euribor), en aplicación de lo dispuesto por la Disposición 15ª de la Ley 14/13 en su punto 2, condenándose asimismo a la entidad bancaria al reintegro de las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la declaración de nulidad de la referida cláusula desde el momento de su concertación e imposición en septiembre del año 2007.

- O subsidiariamente, y para el caso de que el primero de los motivos de impugnación formulado sea rechazado, reputándose válida dicha cláusula, previa estimación del vicio de incongruencia omisiva denunciado como segundo motivo del presente recurso, proceda a resolver, respecto a la pretensión en su día ejercitada y oportunamente deducida, conforme a la que, y con estimación de la misma, declare la indebida aplicación de dicha cláusula relativa al tipo de interés IRPH- Cajas, condenando en todo caso a la entidad bancaria demandada al reintegro de las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la improcedente aplicación del citado tipo de interés en lugar de aquel que debería haber sido aplicado (Euribor), bien desde la contratación y con motivo de la elección efectuada por el recurrente en septiembre de 2007 o en su caso, por disposición legal y a tenor de la desaparición del tipo IRPH-Cajas desde noviembre de 2013, conforme dispone la Disposición 15ª de la Ley 14/13 en su punto 2, en virtud de su expresa configuración y estipulación como índice de referencia sustitutivo.

- Todo ello sin expresa imposición de costas de la instancia como consecuencia de la estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda con motivo de la estimación del presente recurso por uno u otro motivo.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Nulidad del índice IRPH CAJAS.- Valoración de la Sala.-

2.1. Objeto del recurso de apelación planteado.

Punto de partida del examen de recurso ha de ser la puntualización de que este versa, exclusivamente, sobre el índice aplicable a los contratos, en concreto, el IRPH CAJAS, interesando, en primer lugar, su declaración de nulidad, o de no acordarse esta, que se declare que ha sido indebidamente aplicado.

Nada se argumenta en el recurso en relación con la nulidad de la cláusula de gastos, inicialmente pretendida y rechazada en primera instancia, de modo que esta cuestión queda al margen del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465,5 LEC.

2.2. Sobre la incongruencia omisiva.-

Con carácter general podemos afirmar que no cabe estimar la incongruencia denunciada porque la sentencia impugnada es absolutoria, tal y como expresa, entre las más recientes, la STS, Civil sección 1 del 31 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2156/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2156) ponente Exmo. Sr. Diaz Fraile, quien invoca, a su vez, la 435/2018, de 11 de julio, con cita de otras y con expresa referencia a la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, que compendiaba la jurisprudencia al respecto, e indicaba que:

'(...) es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado''.

Partiendo de tal doctrina general, el segundo motivo de recurso vincula tal incongruencia a la falta de resolución expresa, en la sentencia, sobre la petición, que se dice planteada en la demanda, relativa a la indebida aplicación del índice fijado en el contrato.

Cierto es que el hecho quinto de la demanda indica, literalmente, que el IRPH fijado contractualmente habría sido indebida e improcedentemente aplicado por la demandada por las razones que especifica seguidamente:

"a) Porque pese a optar mi mandante por la aplicación del tipo de interés EURIBOR con un diferencial de un punto para el primer período impositivo, conforme expresamente puede constatarse de la estipulación SEPTIMA de la citada escritura, la entidad hoy demandada procedió a aplicar el tipo de interés medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro (IRPH Cajas en adelante)

b) Y en segundo lugar porque tras la desaparición del citado índice IRPH Cajas en virtud de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, la entidad demandada en lugar de aplicar el índice sustitutivo o alternativo previsto en la referida cláusula (Euribor más diferencial de un punto), ha continuado aplicando el índice IPRH Cajas o, en su caso, el IRPH Entidades, lo que determina en cualquier caso su obligación de proceder al reembolso de los importes que improcedentemente ha percibido a causa de la indebida aplicación del tipo de interés correspondiente a tenor de lo expuesto".

E, igualmente, ello se traslada a la parte dispositiva de la demanda, al pretender la restitución de cantidad 'bien por la declaración de nulidad de la cláusula o por su indebida aplicación', vinculando tal petición a la documental aportada como números 2 y 3 de la demanda.

Por ello, analizaremos seguidamente los dos aspectos expresados en la demanda y rechazados en la sentencia recurrida, al desestimar íntegramente aquella.

TERCERO.-Sobre la nulidad de la cláusula que fija el índice aplicable.- Índice sustitutorio.- Indebida aplicación de la cláusula.- Consecuencias restitutorias pretendidas.

3.1 La parte actora alega que solicita la restitución de las cantidades que reseña en la demanda, con remisión a los documentos 2 y 3.

El examen de tales documentos no revela sino un listado de recibos abonados, con expresión del mes a que corresponden, capital amortizado e intereses pagados, del que no resulta el tipo de interés aplicado. Tampoco se expresa, en la demanda, de dónde se extrae la suma solicitada, sobre la base de un recálculo que no consta en prueba pericial alguna, ni siquiera en documento de cálculo anexo, lo que comporta una manifiesta imprecisión de los fundamentos de la petición efectuada, así como la ausencia de toda expresión de la forma en que se han realizado los cálculos y a qué corresponden.

Sin embargo, la demandada sí ha aportado un listado más completo, como documento 8, que refleja con claridad que desde noviembre de 2013 se ha congelado el tipo de interés, que se ha convertido en fijo, manteniéndose inalterado el último aplicado antes de la desaparición del índice fijado en el contrato.

3.2 Asimismo ha quedado probado que el actor optó inicialmente por el IRPH CAJAS (y no por el Euribor, como por su parte se afirma) según resulta del documento 2 D de la parte demandada.

La lectura pormenorizada de la cláusula, ciertamente extensa y prolija, en que se contempla el régimen común de disposiciones, y en particular el aplicable a la parte 'acreditada y subrogada', fija varias fases, que especifica, y establece como índice de referencia el 'Tipo medio de los Prestamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro' con diferencial de 0 (primera disposición) y de 1 punto en el resto; para el sustitutivo, idéntico diferencial (0 para la primera y 1 punto para el resto); fija la posibilidad de optar por el EURIBOR, solo en la primera disposición y hasta que se cumplan cinco años, y establece también, en esa primera disposición, la posibilidad de optar entre el tipo medio para tres años de las Cajas y la referencia interbancaria a un año, cada cinco años.

Ningún otro régimen supletorio prevé el contrato.

3.3. Valoración y conclusiones:

3.3.1.- No procede declarar la nulidad del índice establecido, por las razones ya apuntadas en la sentencia recurrida, que damos por reproducidas, y a las que también se ha referido esta Sala, entre otras en sentencia dictada en rollo 1370/2020, sentencia 249/2022, de 23 de marzo de 2022 (resolución firme), que invoca las resoluciones del Tribunal Supremo, que se especifican, que ratifican su posición precedente, tanto anterior como posterior a la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, salvo matices, en idéntico sentido al inicialmente mantenido por esta Sección Novena. Así, tal y como resuelve la sentencia TS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2022 (ROJ: STS 665/2022 - ECLI:ES:TS:2022:665), reiterando doctrina ya establecida con anterioridad y, entre las más recientes, en STS de 14 de febrero de 2022 (ROJ: STS 604/2022 - ECLI:ES:TS:2022:604); STS, de 15 de febrero de 2022 (ROJ: STS 561/2022 - ECLI:ES:TS:2022:561); STS de 15 de febrero de 2022 (ROJ: STS 602/2022 - ECLI:ES:TS:2022:602); STS de 15 de febrero de 2022 (ROJ: STS 603/2022 - ECLI:ES:TS:2022:603) y STS de 16 de febrero de 2022 (ROJ: STS 601/2022 - ECLI:ES:TS:2022:601) en relación con la denunciada infracción de los artículos 80,1 y 82 TRLCU, y con el art. 4.2 de la Directiva, en supuesto en que la sentencia había estimado la demanda y el recurso se planteaba por la misma entidad que es parte demandada en el supuesto presente, concluye lo que sigue:

"2. Estimación del motivo primero. La cuestión suscitada en este motivo ha sido resuelta en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

'el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT) .

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto".

Por tanto, y en conclusión, el motivo esencialmente planteado por la parte recurrente ha de ser desestimado.

Si no procede la nulidad del índice 'Cajas', ya que era uno de los legalmente vigentes al tiempo del contrato, no puede accederse a la restitución de cantidad alguna por su aplicación. No cabe fundamentar tal pretensión en la falta de información de la evolución previa de los tipos, por las razones a que aluden las resoluciones transcritas que igualmente reseña la sentencia de primera instancia.

3.3.2. El contrato analizado únicamente establecía la opción de elegir el EURIBOR en un determinado momento, y, como ya hemos indicado, la demandada ha acreditado que el demandante optó, en ese momento, por la aplicación del IRPH Cajas, de conformidad con los documentos aportados con la contestación.

3.3.3.- El índice pactado y el otro índice al que se hacía referencia en el contrato han desaparecido por efecto de la Disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, en que se establecía que:

1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.

El demandado ha aportado documental de la que resulta que comunicó al demandante que aplicaría, desde la desaparición del índice establecido en el contrato, por el que optó el demandante, el último tipo establecido conforme el IRPH Cajas desaparecido (3,932%) lo que ha venido efectuando desde noviembre de 2013, según resulta del examen del documento 8 de la contestación, convirtiendo, de facto, el préstamo hipotecario, de interés variable, en un préstamo 'a tipo fijo'.

Procede, por ello, declarar que, en efecto, la entidad no ha cumplido con la consecuencia legal inherente a la desaparición del índice legal aplicable fijado en el contrato, por el que inicialmente optó el demandante, que debía ser su sustitución, por imperativo legal, por el IRPH entidades, con el diferencial que establece la propia norma aplicable.

En consecuencia, ha de estimarse, en parte, la segunda de las peticiones planteadas en la demanda, debiendo la demandada reintegrar al demandante las diferencias abonadas, en su caso, en exceso, por el demandante, aplicando, estrictamente, el IRPH entidades (con el diferencial correspondiente según la norma legal aplicable) desde la desaparición del IRPH CAJAS, en virtud de la norma indicada anteriormente.

Tales cantidades devengarán los intereses legales sobre los excesos abonados, en su caso, desde la fecha de cada uno de los pagos y hasta la fecha en que se cuantifiquen, en ejecución de sentencia, tales importes.

Desde dicho momento, liquidada la cantidad correspondiente, dicha suma devengará los intereses del articulo 576 LEC.

CUARTO.-Lo hasta aquí expuesto implica la estimación, en parte, de la demanda, y, en parte, del recurso planteado, de modo que no procede la imposición de costas en ninguna de ambas instancias ya que, al no dar lugar a declaración de nulidad de cláusula alguna, como pretendía el demandante, la consecuencia ha de ser la aplicación del apartado segundo del artículo 394 LEC así como del artículo 398,2 LEC.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición adicional 15ª LOPJ

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación que plantea la representación de D. Ildefonso contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021 y auto ulterior dictado, por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia, que se REVOCA, en parte, y, en su lugar, SE ESTIMA en parte la demandaque plantea dicho demandante contra CAIXABANK SA en el único sentido de declarar que no se ha aplicado correctamente el mecanismo de sustitución del índice establecido en el contrato de crédito con garantía hipotecario suscrito el 14 de julio de 2005, debiendo aplicarse, desde la desaparición del IRPH CAJAS, por Ley 14/2013, el sustitutorio legalmente previsto, es decir, el IRPH entidades, con el diferencial que prevé la norma de aplicación.

En consecuencia:

SE CONDENAa la entidad demandada a que reintegre al demandante las sumas percibidas en exceso, en su caso, que se determinen en ejecución de sentencia, con los intereses legales de dichas cantidades (diferencias) a computar desde cada uno de los pagos, hasta el momento en que se cuantifiquen, en ejecución de sentencia.

Una vez determinadas, la suma total resultante devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, hasta su abono a la parte demandante.

No procede expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Se acuerda el reintegro del depósito para recurrir a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.