Sentencia Civil Nº 861/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 754/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 754/2009-B

MODIFICACION MEDIDAS MUTUA ACUERDO Nº 74/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 861/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas de Mutuo Acuerdo nº 74/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de D. Abel y Dª. Estefanía representados por el Procurador Sr. Grosa Fabrega y dirigidos por la Letrada Sra. Cura Grane; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. ALBERT GRASA FABREGA, en nombre y representación de Dª. Estefanía y D. Abel y defendido por la Letrada MARIA TERESA CURA GRANE. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

No se admite el antecedente segundo de la sentencia apelada, en cuanto a la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal a la aprobación del convenio puesto que se opuso y opone.

Fundamentos

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Abel y Doña Estefanía , contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA , sobre modificación consensual de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y APROBAMOS el convenio regulador que se transcribe a continuación, de fecha 27 de enero de 2009, salvo su pacto cuarto, sobre el que los apelantes deberán presentar nueva propuesta al juzgado en el plazo de diez días, para su aprobación o rechazo mediante auto. No hacemos declaración sobre las costas de la alzada.

El referido convenio es del siguiente tenor literal:

I.- Contrajeron matrimonio canónico el doce de junio de mil novecientos noventa y nueve.

II.- De su unión existen dos hijos, Elisabeth, nacida el veintinueve de mayo de dos mil tres, y Alex, nacido el quince de julio de dos mil cinco.

III.- Son de regionalidad civil catalana, sujetos al Derecho Civil de Catalunya y el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes.

IV.- Por causas que estiman innecesario precisar, surgieron graves e irreconocibles diferencias entre ellos que imposibilitaron la convivencia, por cuyo motivo regulador de separación conyugal y, presentada, por ambos cónyuges, demanda de separación de mutuo acuerdo, correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Barcelona -procedimiento 466/2007 , Sección A-, ante el que ratificaron dicho convenio y, en siete de junio de dos mil siete, dictó sentencia por la que, estimando la demanda, declaró la separación del matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con aprobación del mentado Convenio regulador.

Posteriormente, persistiendo las causas que motivaron la separación, con fecha siete de noviembre de dos mil siete, suscribieron propuesta de convenio regulador de divorcio y, presentada, por ambos cónyuges, demanda de divorcio de mutuo acuerdo, correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 19 de loos de Barcelona -procedimiento 1078/2007 , Sección DA- ante el que ratificaron dicho convenio y, en dieciocho de enero de dos mil ocho, dictó sentencia por la que, estimando la demanda, accedió al divorcio así como a la aprobación del convenio regulador propuesto.

V.- Desde que suscribieron el convenio regulador de divorcio se han ido produciendo un cúmulo de situaciones que han dificultado el cumplimiento por parte de Abel de sus responsabilidades como padre, tanto por lo que respecta al cuidado de los niños, en sus estancias con él y toma de decisiones propias del ejercicio de la potestad, como al pago de la pensión de alimentos, debido a la situación personal de Abel así como al empeoramiento de su situación económica, que le incapacitan para ejercer de forma responsable los deberes inherentes a la potestad sobre sus hijos e incluso para tener en su compañía de forma regular a los niños.

Todo ello, unido a que Abel prevé ausentarse del país largo e indefinido periodo de tiempo, por razones de trabajo, lo que dificultará aún más tanto el ejercicio de la potestad como su relación con los menores, ha llevado a ambos progenitores, pensando en el interés de los hijos, a quienes la estancia con la madre les da una seguridad y estabilidad, tanto afectiva como económica, de la que carecen, y carecerán aun más, con el padre, a entablar conversaciones, y han llegado a un acuerdo, para modificar las medidas atinentes a los hijos acordadas en el Convenio Regulador de Divorcio suscrito en fecha site de noviembre de dos mil siete -pactos SEGUNDO, TERCERO y CUARTO-, aproobado por sentencia de dieciocho de enero de dos mil ocho , dictada en el procedimiento divorcio mutuo acuerdo 1078/2007, Sección DA, a instar, asimismo, de mutuo acuerdo, procedimiento de modificación de las expresadas medidas acordadas en el divorcio, por el trámite señalado en el artículo 777 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y a tal efecto, otorgan PROPUESTA DE CONVENIO, conforme a los artículos 76 y 77 de la Llei 9/1998, de 15 de julio , del Codi de Familia, y 90 del Código Civil, a tenor de los siguientes PACTOS:

PRIMERO.- MODIFICACION. Modificar los pactos SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de los del CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO suscrito en siete de noviembre de dos mil siete, aprobado por sentencia dicitada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Barcelona, con fecha dieciocho de enero de dos mil ocho , procedimiento 1078/2007, Sección DA.

SEGUNDO.- FORMA COMO HABRA DE EJERCERSE LA POTESTAD DE LOS HIJOS: Es voluntad de Estefanía y de Abel que la potestad sobre sus hijos, Elisabeth y Alex, sea ejercida exclusivamente por Estefanía , a cuyo efecto, Abel , da expreso consentimiento y delega expresamente a Estefanía .

La guarda y custodia se confiere a Estefanía .

TERCERO.- REGIMEN DE COMUNICACION Y ESTANCIA DE LOS HIJOS CON EL PADRE: Los hijos convivirán con la madre. Debido a la actual situación inestable del padre, ambas partes acuerdan no establecer un régimen concreto de comunicación y estancia de los hijos con él, siendo éste el que ambos progenitores acuerden en cada momento, según las posibilidades del padre y ateniendo siempre, en primer lugar, la conveniencia e interés de los hijos, propiciando siempre una relación fluida y flexible, que en ningún caso entorpezca los horarios escolares y de otras actividades de los menores.

CUARTO.- FIJACION DE ALIMENTOS:

Ambas partes acuerdan dejar en suspenso, por mientras dure la actual situación económica del padre, la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos en el Convenio Regulador de Divorcio suscrito en fecha siete de noviembre de dos mil ocho .

QUINTO.- RATIFICIACION:

En todo cuanto no resulte modificado o novado por los pactos que preceden, ambas partes ratifican el Convenio Regulador de Divorcio suscrito en fecha siete de noviembre de dos mil siete , aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19, en fecha dieciocho de enero de dos mil ocho - procedimiento 1078/2007, Sección DA-.

SEXTO.- PROCEDIMIENTO JUDICIAL.

Estefanía y Abel se comprometen a sustanciar de común acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el mentado Convenio Regulador de Divorcio aprobado por la expresada sentencia dictada en el procedimiento 1078/2007 , Sección DA, por el mismo procedimiento establecido en el artículo 777 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , constituyendo el presente documento PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR DE MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO, que ambos se comprometen a ratificar en presencia judicial, el día y hora que al efecto se señale.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.