Sentencia Civil Nº 861/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 168/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001319

Recurso de Apelación 168/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Guarda 735/2012

APELANTE: D. Ambrosio

PROCURADORA: Dña. SONIA LOPEZ CABALLERO

APELADA: Dña. Encarnacion

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 735/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante don Ambrosio , representado por la Procuradora doña Sonia López Caballero.

De la otra, como apelada doña Encarnacion , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Boyano Adánez, en nombre y representación de Dª. Encarnacion , debo acordar y acuerdo como medidas que deben regir en la relación entre la demandante, D. Ambrosio , y la hija en común de ambos, llamada Susana , las siguientes :

Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en que su hija pase con él, consistente en que ésta pase con él los fines de semana alternos, viernes, sábados y domingos, de 17:00 a 20:00 horas, sin incluir pernocta, con recogidas y entregas en casa de la madre; y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano ( meses de julio y agosto, divididos por periodos quincenales alternos), eligiendo en caso de desacuerdo, el padre los años impares y la madre los pares. La vigencia de este régimen como es obvio quedará condicionada a que el demandado acredite una estancia en España que permita hacerlo viable. Este régimen se aplicará con carácter flexible, pudiendo los padres de común acuerdo introducir variaciones en interés de la menor.

Se fija a favor de la hija y a cargo de su padre, una pensión de alimentos por importe de cien (100) euros mensuales. La cantidad fijada deberá ser ingresada con carácter anticipado en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se verá actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios de carácter médico o farmacéutico, previa su justificación; así como los derivados de actividades extra escolares, estos últimos previo acuerdo y justificación, salvo que razones de urgencia hicieran necesario el inmediato desembolso del gasto del que se dará cuenta cuanto antes al otro progenitor.

No se hace especial imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ambrosio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Encarnacion y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ambrosio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre la hija menor de edad de las partes, Susana , nacida en Alcalá de Henares, el NUM000 de 2012, de 2 años de edad en la actualidad, que convive con la madre, quien tiene permiso de residencia en España, concediendo la custodia de la menor a la madre, un régimen de visitas y comunicaciones con el padre, y la pensión alimenticia que deberá abonar el padre de 100 € mensuales, actualizable anualmente, conforme al IPC oficial, los gastos extraordinarios por mitad.

Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, interesando que no se fije pensión alimenticia a favor de la menor, sin perjuicio de que cuando tenga trabajo se establezca la pensión, o subsidiariamente que se rebaje a 50 € mensuales el importe de la misma, alegando como motivos del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba, y de infracción de los artículos 146 , 148 y 152 del Código Civil .

La parte demandante y apelada, no se persona en esta instancia.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, y que se confirme íntegramente la sentencia de instancia, considerando valorada correctamente la prueba y ser la pensión acordada proporcionada a las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del padre.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba en la pensión alimenticia establecida.

Se discrepa por el recurrente de la pensión alimenticia fijada de 100 € por no disponer el padre de ningún ingreso, no figurando afiliado a la Seguridad Social, constando expresamente 'afiliado sin datos laborales', no tener domicilio y presumirse que no se encuentra en España.

La sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de acuerdo plasmado en los respectivos escritos sobre las cuestiones relevantes.

En el presente procedimiento la madre interesó la fijación de la pensión alimenticia en 200 €, manifestando que el padre disfrutaba de buena condición económica, y que ella carecía de ingresos económicos suficientes para atender sola a la menor. El padre en la contestación a la demanda, manifiesta que no tiene trabajo ni ingresos fijos, oponiéndose a la cantidad reclamada. En el acto de la vista su Abogada, solicitó que quedará en suspenso la obligación de abonar alimentos, o subsidiariamente solo se impusiera la cantidad de 50 € mensuales. El Ministerio Fiscal intereso una pensión alimenticia para la menor de 100 € mensuales.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a la hija, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 148 dispone: 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Se verificará el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades.

El art 152 del mismo Código establece: 'Cesara también la obligación de dar alimentos:

1º Por muerte del alimentista.

2º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión, o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

4º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

5º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'.

En el presente supuesto sobre el que hay que resolver, no se aprecia ningún acuerdo entre las partes ni en los escritos rectores del procedimiento, ni en la vista celebrada el 23-7-2013, en orden a la pensión alimenticia. Resulta acreditado que el padre no tiene ningún ingreso, que no figura ni ha figurado nunca de alta en la Seguridad Social, ni tampoco como perceptor de ninguna prestación ni subsidio, la propia madre de la menor, en el acto de la vista así lo reconoce, incluso que le pedía comida cuando iba a ver a la menor, y que solo una hermana del padre le ha enviado dinero para comida y ropa de la menor, así como que desde hace unos cuatro meses a la fecha de la vista se había marchado de España, desconociendo donde se encuentra, y haber recibido solo dos llamadas del mismo.

La prueba documental obrante acredita que los trabajos de la madre de la menor son esporádicos, de escasa duración, reconoció percibir la renta mínima, estar en el paro, y ganar 270 €. La menor solo tiene como gasto especial además de los propios de su edad unos 20 € mensuales (4 a la semana) de medicinas, por una enfermedad de corazón, según manifiesta la madre. El padre es titular de una cuenta con un saldo de a 31-12- 2012 de 25 €, y en el último trimestre de 3,80 €, y que en su Información de Vida Laboral no constan datos laborales, ni es perceptor de ninguna prestación o subsidio.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser estimado considerando, esta Sala más ponderado a las circunstancias acreditadas de la prueba obrante, documental y visionado del juicio, que se proceda a reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, al entender que la situación laboral y capacidad económica del padre acreditada no permite abonar la cantidad establecida en la sentencia de 100 €, por lo que la pensión debe establecerse, en las actuales circunstancias tan precarias del padre, es la cantidad de 50 € mensuales, que la propia parte ofrece en la vista y con carácter subsidiario en el propio recurso, sin perjuicio de que si se modifican las circunstancias económicas del padre, se pueda solicitar la correspondiente modificación de medidas; esta cantidad se abonará desde la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 26 de marzo de 2014 .

TERCERO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado en nombre representación de don Ambrosio , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 735/12 entre dicho litigante y doña Encarnacion , que debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar:

-El padre don Ambrosio abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, la cantidad mensual de 50 € a la madre, doña Encarnacion , en la cuenta que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística. Además deberá de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios, en los que ambos padres estén conformes, o así se resuelva por el Juzgado.

Sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0168 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe