Sentencia CIVIL Nº 861/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 660/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 660/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 732/2014
S E N T E N C I A Nº 861/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 732/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Bernardino , representado por la procuradora DOÑA IRENE
SOLA SOLE y dirigido por el letrado D. JOSEP SARDANS MALÉ, contra DOÑA Amelia , representada por la
procuradora DOÑA INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigida por la letrada DOÑA AIDA ALBA BATALLER;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de abril de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada per la representació processal del Sr. Bernardino contra la Sra. Amelia , havent de regir la sentència núm. 16/2009 de data 30 de gener de 2009 en tots els seus pronunciaments '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Bernardino .

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en el proceso y descartar que la disminución de su capacidad económica pueda justificar conforme al art. 237-9.1 del Código Civil de Catalunya ni la suspensión ni la reducción de la pensión alimenticia establecida a su cargo en la Sentencia de 30 de enero de 2.009 por un importe de 300€/mes a favor del hijo menor de la pareja.

Para que la acción entablada por el sr. Bernardino en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. de 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de 30 de enero de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de DIRECCION000 en el proceso de guarda y custodia seguido de mutuo acuerdo nº 6/09 en la que se establecía una pensión alimenticia a cargo del padre y para su hijo menor Lucio por un importe de 300€/mes (documento 2 de la demanda).

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Debiendo reseñar, con la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2.015 , 'que existe una sentencia firme que goza del efecto de la cosa juzgada y que el artículo 233-7 del CCCat contiene una excepción al régimen jurídico de las sentencias firmes en cuanto prevé que, por alteraciones sustanciales de las circunstancias, las medidas adoptadas pueden ser modificadas. Pero no es razonable que cualquier cambio implique que se revise por esta vía lo decidido en sentencia firme, dejándolo sin efecto sin acreditar el conjunto de circunstancias que muestren su real situación económica y laboral.'. En virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil , y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil ), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

No es objeto de discusión a estas alturas del proceso que: 1.- el sr. Bernardino viene obligado a prestar alimentos a sus hijo menor Lucio , aunque haya visto aumentadas sus cargas familiares por el nacimiento de otro descendiente con su actual pareja. Tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 con cita de las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 , 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' y 2.- que las necesidades del hijo de la pareja que hoy litiga se mantienen en un nivel similar a las existentes al tiempo del dictado de la Sentencia originaria: sigue siendo un menor de edad escolarizado.

El debate en la alzada se centra en la posible alteración del otro elemento del binomio establecido en el art. 237-9.1 CCCat . para la cuantificación de la pensión alimenticia (SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15): el alimentante discrepa de la conclusión de la Sentencia de primer grado según la cual sus medios económicos y posibilidades no le impiden hacer frente al pago de la pensión alimenticia.

La Sala, tras revisar las pruebas obrantes en la causa relativas al potencial económico del alimentante ( art. 456.1 LECivil ), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado y por tanto sin motivos alguno para su revocación y sustitución por el criterio particular del recurrente.

Aunque es cierto que el sr. Bernardino a) ha tenido un nuevo hijo, b) no consta integrado en el mercado de trabajo desde el mes de marzo de 2.013, en que se da de baja del régimen de autónomos (folio 59), c) tampoco resulta ser perceptor de subsidios públicos por desempleo (folio 12) y d) no ostenta saldos bancarios a su nombre (folio 58), no podemos eludir las siguientes circunstancias que o bien desmienten la tesis del apelante o por lo menos crean serias dudas sobre su veracidad lo que había de conducir conforme al art. 217.1 LECivil al rechazo de su demanda tal como acuerda la resolución recurrida. Así se puede apreciar que: - el incremento de su familia durante la litispendencia no es en si mismo un hecho que justifique reducir la pensión establecida para Lucio pues dejando al margen la necesaria contribución de la nueva pareja al sostenimiento del recién nacido, no es ilógico presumir que si el actor tomó esa decisión -no se mencionaba en la demanda- es porque responsablemente podía hacer frente a sus obligaciones preexistentes; - existe una absoluta nebulosa sobre el rendimiento económico obtenido por su trabajo en China debiendo señalar que antes de partir no veía ningún inconveniente en seguir pagando la pensión a su hijo (documento 1 de la contestación) de donde inferimos que el citado desplazamiento debió procurarle ingresos de cierta entidad debiendo recordar en cualquier caso que no cabe vincular la contribución a los alimentos de los hijos menores al sueldo que se percibe en una determinada empresa o en un momento determinado pues el art. 237-9 del CCCat no habla de sueldos ni salarios, sino de posibilidades del obligado al pago, con carácter general y ello es lo que ha tenido en consideración la Sentencia recurrida; - la existencia de obligaciones patrimoniales (documento 6 de la demanda), al margen de denotar una previa solvencia económica por parte del sr. Bernardino , no puede servir para eludir el cumplimiento de la obligación básica de todo padre cual es la de contribuir a la alimentación de su hijo menor; - a lo anterior debemos añadir que el sr. Bernardino es cocinero de profesión -con el auge que tiene en el momento actual este oficio-, de mediana edad, y está involucrado en la puesta en marcha de un negocio de restauración promovido por su pareja, restaurante 'Taula n.1' en Moià de donde cabe presumir que se va a reiniciar su capacidad de generar ingresos económicos por lo que su actual situación de imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión, de ser realmente cierta, sería simplemente transitoria y por tanto sin fuerza para justificar la suspensión y/o reducción de la pensión pues en caso contrario se dejaría a su arbitrio el cumplimiento de esta obligación pues el alimentista difícilmente sabría cuándo instar un nuevo proceso para el restablecimiento de dicha obligación por ignorar el momento a partir del cual la capacidad económica del alimentante habría mejorado.

Los anteriores razonamientos conducen al rechazo del recurso de apelación y consiguiente confirmación íntegra de la Sentencia de primer grado.



SEGUNDO.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de DON Bernardino y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art.

398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Bernardino contra la Sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2.015 en los autos de modificación de medidas 732/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de DIRECCION000 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación se imponen a DON Bernardino .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.