Sentencia CIVIL Nº 861/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 208/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 861/2019
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 10 de diciembre de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 208/19, los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos con el nº 702/17, sobre
Modificación de Medidas acordadas en procedimiento de Divorcio, de una como actor apelante D. Aurelio ,
representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Muñoz Manzano y dirigido por el Letrado D. José Luis
Garzón López y, de otra, como demandada apelada e impugnante, Dª. Rocío , representada por la Procuradora
Dª. María del Mar López leal y dirigida por el Letrado D. Carlos Hortelano Parras. Ha sido parte el Ministerio
fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION001 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2018, cuyo Fallo dispone: ' Que con estimación en parte de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz Manzano en nombre y representación de DON Aurelio , frente a DOÑA Rocío , acuerdo la modificación del acuerdo

TERCERO, del convenio regulador aprobado judicialmente en sentencia de éste Juzgado de fecha 12/09/2016 en el siguiente sentido: '

TERCERO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION002 - DIRECCION000 (Almería), CALLE000 NUM000 al hijo común, Rafael , y al progenitor que cada mes deba ejercer, la guarda y custodia del hijo, llevando a cabo un uso y disfrute alternativo y temporal por cada progenitor, rotando en ese uso; pudiendo, en cualquier momento, la hija de ambos mayor de edad, permanecer en el mismo domicilio si opta por ello.' La modificación acordada entrará en vigor el 1/12/2018. Todo ello, sin perjuicio, de los acuerdos que de común acuerdo puedan alcanzar los progenitores.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '.



TERCERO.- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la parte demandada, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC, frente al que se presento escrito de oposición a la impugnación, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2019, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación. El Ministerio Fiscal intereso la confirmación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Aurelio , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de 12 de septiembre de 2016, dictada en el procedimiento nº 296/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 . La demandada Dª. Rocío se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas. La sentencia de primera instancia acoge, siquiera tangencialmente, la modificación articulada por el progenitor también custodio, ya que estamos ante un régimen de custodia compartida, en concreto determina la modificación del punto tercero del convenio regulador respecto del domicilio que fue familiar, en el sentido de la atribución exclusiva del uso y disfrute al hijo común afectado de discapacidad -diagnosticado de parálisis cerebral- y por la cual se adapto la vivienda, pudiendo la hija permanecer en el mismo domicilio si lo estima oportuno La resolución es impugnada por ambos litigantes alegando vulneración del art. 775 de la LEC y de lo dispuesto en el art. 92 del CC. El demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la valoración de la prueba practicada. La demandada, en trámite de oposición al recurso, impugno el recurso de apelación interpuesto y por la vía del art. 461.1 de la LEC, impugno asimismo la sentencia en lo que le fuera desfavorable, en tal sentido interesa la desestimación integra de su demanda.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas.

Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.



SEGUNDO.- Los motivos de impugnación, vulneración de los arts. 775 de la LEC y 90 del CC, por error en la apreciación de la prueba, en cuanto se alega que han cambiado sustancialmente las circunstancias, por lo que concurren los requisitos necesarias para estimar la modificación de medidas instada, en esencia el padre exige la eliminación del régimen de custodia compartida. La madre demandada se opone por considerar que, no han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dicto la sentencia, además de impugnar el recurso, cuestiona la resolución por eliminar la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION002 a la hija común, asignándolo solo al hijo, si bien la hija puede permanecer si opta por ello. La resolución combatida, estima parcialmente la pretensión, considera que no han variado las circunstancias pero estima que la convivencia seria mas llevadera para todos con la modificación que afecta a la hija.

Por lo tanto las partes impugnan la sentencia de primera instancia alegando como cuestión fundamental en su recurso la defectuosa valoración de la prueba. Argumentan que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta, a la hora de su decisión, las pruebas practicadas.

Centrándonos en lo que realmente se discute en los respectivos recursos, que serán tratados conjuntamente, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado la Juez ' a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.



TERCERO.- Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración del Juzgador de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 21 de julio de 2015.

Analizaremos en primer lugar el óbice procesal al que alude el actor y que le sirve de base a su recurso. A saber, el padre no cuestiona el régimen de custodia compartida, habrá que destacar que fue de mutuo acuerdo, su discrepancia descansa en la ejecución del mismo. El hecho de atribuir la vivienda al hijo y que sean los progenitores los que roten en el uso, ha originado en la materialización del acuerdo disfunciones que impiden un desenvolvimiento normal, siendo la madre y la hija quienes no colaboran al oponerse a que su pareja pueda ocupar la vivienda durante el mes que le corresponde. En primer lugar el acuerdo en su punto tercero no dispone prohibición alguna, solo la atribución del uso y disfrute a los hijos. La madre e hija destacan que se alcanzo un acuerdo de no introducir las parejas, si las hubiere, en la vivienda que fue familiar el tiempo que le corresponda a cada uno de los progenitores. El Tribunal y la Juez de instancia son conscientes de las dificultades para el cumplimiento, pero no hay que olvidar que las respectivas parejas, en este caso la del padre, pueden colaborar en las atenciones para la persona discapacitada. La solución de atribuir la vivienda al hijo parece la mas razonable, la morada fue adaptada para las necesidades del hijo y de sus cuidadores, y así debe seguir, por cuanto lo exige el interés del hijo que padece la discapacidad, que debe prevalecer sobre cualquier otra consideración. Ahora bien, hay que compaginar ese interés con la posibilidad de que los padres puedan rehacer su vida con otras parejas, y no solo el padre, el esfuerzo debe ser compartido entre los progenitores, por eso el régimen de custodia compartida contribuye a ese reparto. No desconocemos que puede ser difícil, pero la convivencia con la situación concreta que tenemos presente, exige un esfuerzo por parte de todos, fundamentalmente los progenitores, y no hacer recaer sobre la hermana menor un sacrificio, que pese a que lo lleva haciendo, no le corresponde mas allá de la exigencia que ella misma se imponga para ayudar a su hermano y al entorno familiar. En este sentido, la Sala comparte al decisión de instancia de que no se le atribuya el uso y disfrute, pero que sin embargo, si la hija lo estime oportuno, pueda ocupar también la vivienda, medida que esperamos contribuya a mejorar la relación con la pareja de su padre que, en principio, se muestra colaboradora en ayudar al Sr. Aurelio en sus obligaciones para con su hijo. El recurso no se acoge.



CUARTO.- Con relación a la impugnación de la demandada, aduce que la sentencia combatida incurre en incongruencia por cuanto concede algo distinto de lo pedido por las partes, lo que, en todo caso, conduce a la desestimación total de la demanda con imposición de las costas. No hay que olvidar que los principios dispositivo y de justicia rogada recogidos en el art. 216 de la LEC, el propio precepto dispone la excepción a los principios referenciados cuando señala: '.. excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.', por lo que no rigen con igual intensidad en los llamados procesos de familia, matrimoniales y de menores, dado las funciones de salvaguarda del interés publico y de los derechos de los menores que asume la tutela judicial. Siendo exponente de tal circunstancia en la LEC, no se admiten ni la renuncia, el allanamiento o la transacción (art. 751.1), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores o a la vivienda familiar ( arts. 770.6, 773.1, in fine, 774.4, 775.2 y 777.7), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts.

770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4). En el caso que nos ocupa, sentado lo anterior no se aprecia incongruencia conforme a los estos principios, y el acuerdo adoptado por el órgano de instancia ni altera la acción ejercitada ni los presupuestos fácticos que se aportaron al litigio, decide el Juzgador lo que cree mas conveniente para el hijo discapacitado. El motivo debe decaer.



QUINTO.- Por cuanto se ha argumentado, los recursos deben ser desestimados, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 24 de octubre de 2018, por la Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medias de Divorcio de que dimana la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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