Sentencia CIVIL Nº 861/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1916/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 861
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre
División de Herencia seguidos en primera instancia con el nº 172 del año 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1916 del año 2018, a instancia de
D. Eloy , representados en la instancia por el Procurador D. Luis Enrique Colado Olmo y en esta alzada por
Procuradora Dª Librada Mollinedo Sáenz y defendido por el Letrado D. Manuel Cano Ruiz; contra Dª Virtudes
y de su menor hijo D. Genaro , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del
Carmen César Pernia y defendida por el Letrado D. Jesús Rodríguez Merino. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de DIRECCION000 , con fecha 28 de Junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Fijar como inventario de herencia de D. Ildefonso y a efectos de su liquidación, siendo el siguiente y sin perjuicio de los derechos de terceros: 1.ACTIVO: 1.- Urbana: Finca n° NUM000 . Número uno.- Piso NUM001 , sito en la planta NUM002 del que actualmente es el bloque número NUM003 , situado en el denominado ' POLIGONO000 de DIRECCION001 '. Ocupa una superficie construida de setenta y siete metros veinticinco decímetros cuadrados. Tiene su entrada por el descansillo de la escalera y linda: fondo, pasos peatonales; derecha, bloque número NUM004 ; frente pasos peatonales y zona ajardinada; e izquierda, caja de escalera y piso NUM005 . Es de tipo NUM007 . Le corresponde una cuota de participación de doce enteros y cincuenta centésimas de otro, por ciento.

Debiendo consignarse en el activo la mitad indivisa de la referida finca urbana.

2.- Urbana: Finca n° NUM006 . Vivienda número treinta y cinco, Tipo NUM008 , situada en la CALLE000 , BARRIADA000 , de DIRECCION000 . Tiene una superficie edificada de sesenta y cuatro metros y setenta y un decímetros cuadrados y noventa y dos metros y siete decímetros cuadrados de patio. Linda: frente, CALLE000 ; derecha, zona verde; izquierda, vivienda número NUM009 ; y fondo, la número NUM010 del bloque NUM011 . Tiene calificación de Vivienda Protegida, según resolución de 16 de febrero de 1963, recaída en el expediente NUM012 a efectos de colación en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero.

2. PASIVO: Contrato de préstamo número NUM013 que el causante suscribió con la mercantil Unicaja el pasado veinte y tres de enero del dos mil seis, ascendiendo la deuda a fecha veinte y dos de abril del dos mil diez y seis a un total de treinta y dos mil trescientos treinta y tres euros y doce céntimos //32.333,12.-€//.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Virtudes , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Eloy , y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia resolviendo el incidente surgido en orden a la formación de inventario de la herencia del padre de los litigantes, Sr. Ildefonso , a tenor de lo dispuesto en el art. 794 LEC, dentro del más amplio procedimiento especial de división judicial de la herencia, se alza la representación procesal de la demandada impugnando los dos pronunciamientos sobre los que ya mostró su discrepancia en el acta de formación de inventario practicada, por un lado, la inclusión en el activo de la finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 , argumentando que al haber sido donada a la misma su mitad indivisa por escritura otorgada el 2-11-12, cualquier derecho que se quisiese incluir sobre ella en el activo habría de serlo sólo sobre la mitad y no sobre la totalidad, denuncia la existencia de incongruencia interna de la resolución, pues en tanto en su fundamentación se razona que la inclusión de la finca lo será a efectos de valoración al tratarse de herederos forzosos para determinar si se respetó o no la intangibilidad e la legítima de aquellos, sin embargo en el fallo se incluye contradictoriamente sin mayor especificación dicho inmueble en el ordinal nº 2 del activo, entendiendo que lo que debiera haberse incluido es el posible derecho de crédito que pudiera corresponder sobre la mitad indivisa donada en cuanto pudiera resultar colacionable.

Impugna igualmente, la inclusión del préstamo hipotecario por importe de 32.333,12 euros como única partida del pasivo, por entender que dicha deuda lo es del actor o al menos no ha acreditado que lo fuera del causante.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada con la misma amplitud con que se desarrolló en la instancia debemos partir como hemos reiterado en numerosas resoluciones, que nos encontramos ante la fase de formación de inventario, cuya finalidad es precisamente determinar los bienes y derechos que deben ser incluidos en el activo y pasivo de la herencia, para posteriormente llevar a cabo la correspondiente valoración y realizar por él o los contadores partidores, el o los cuadernos particionales. Así se establece con toda claridad en la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se regula el procedimiento para la división de la herencia, determinando su art. 794 el procedimiento para su formación y para la resolución en el caso de que exista controversia. Sólo después de que se decida sobre el inventario, se pasará a una fase posterior que es la de nombramiento de contador y de peritos que sean necesarios para llevar a cabo el avalúo de los bienes y derechos que se incluyan en el activo y el pasivo del inventario.

En consecuencia y salvo que exista acuerdo entre las partes sobre la valoración de los bienes, no caben pronunciamientos en la Sentencia resolviendo sobre las controversias surgidas para la formación de inventario sobre la valoración de los bienes o se lleven a cabo declaraciones sobre la afectación de la legítima de uno de los herederos.

Partiendo de la anterior premisa, la finalidad de esta fase será la de relacionar los bienes y derechos de los que era titular el causante al momento del fallecimiento, en este caso, aquellos bienes que se atribuyen en la liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que aun no advertido por las partes ni por la Juzgadora en su resolución, lo primero que habría de tenerse en cuenta es que, no siendo discutido que el activo sólo está compuesto por la mitad indivisa de la registral nº NUM000 , se discute si lo es totalidad de la registral nº NUM006 , cuando lo mismo que la mitad indivisa de la primera fue adjudicada al actor, también la mitad indivisa de la segunda fue adjudicada a la apelante en la escritura pública de adjudicación de herencia de la madre y esposa fallecida el 7-2-95 , Dª Lina otorgada entre los litigantes y su padre, el hoy causante con fecha 10-9-12 -doc. nº 4 demanda-, luego sólo esa mitad que más tarde se donó por el padre a Virtudes por escritura pública otorgada el 2-11-12, podía se incluida pues la otra no formaba parte de su haber hereditario, tras la liquidación de gananciales.

Hecha la anterior aclaración, procedería acceder a la apelación interpuesta pero por la razón expuesta, no por los argumentos de la apelante, que no son acogibles, al no apreciarse la incongruencia interna que denuncia, lejos de ello existe total congruencia entre el fallo y el razonamiento que le sirve de premisa, pues también en el fallo se incluye la finca a efectos de valoración.

Efectivamente, sobre la inclusión o no de la mitad indivisa de tal finca donada a la apelante como mejora y sin posibilidad de colación como la otorgó el causante en su día, la resolución recurrida no hace más que exponer el criterio unánime de las AA.PP. - SAP de Cantabria de 14-1-09, SAP de Pontevedra, Secc. 1ª de 30-9-11, SAP de Valencia, Secc. 8ª, de 15-9-14, SAP de Las Palmas, Secc. 4ª de 20-2-15-, según las cuales, cuando se regula la colación, el art. 1035 dispone, en concordancia con lo dispuesto en el art. 818 del Cc, con carácter imperativo que el heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de participación. De este modo, la regla general a la hora de computar las donaciones y demás bienes y derechos recibidos por uno de los herederos forzosos por título gratuito, en la herencia es la colación, que implica la inclusión de esos bienes y derechos en el inventario para ser tenidos en cuenta a la hora de determinar las legítimas, en la forma que se establece en el art. 1045, es decir trayendo a la partición el valor de las cosas donadas al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, siendo de riesgo del donatario el aumento, el deterioro o pérdida producidos con posterioridad a la donación.

El hecho de que la colación esté excepcionada para determinados supuestos de transmisión a título gratuito, como los supuestos contemplados en los art. 1036, 1037, 1041 y 1042 Cc, no significa que no deben ser incluidas en el inventario de la herencia, aunque a efectos distintos de las donaciones colacionables. En este sentido debe ser tenida en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de fecha 11 de octubre de 2012, que se inicia con una serie de consideraciones sobre la colación y la computación, señalando que: 'La colación es la agregación intelectual que deben hacer los legitimarios (el código los llama 'herederos forzosos') al activo hereditario, que concurran a la sucesión con otros legitimarios, de los bienes recibidos a título gratuito inter vivos, para computarlos en la partición, a los efectos (exclusivos) del cálculo de la legítima.

Así se desprende de la redacción del artículo 1035 del Código civil al decir '... para computarlo en la regulación de las legítimas...' y, en su caso, proceder a la declaración de inoficiosidad, como dispone el artículo 817 en relación con los artículos 636 y 654 al 656, siempre del Código Civil.

Lo que responde a la idea de que, existiendo varios legitimarios, se supone legalmente que lo que hayan recibido gratuitamente en vida del causante, es un anticipo de la legítima, por lo que tienen que agregarlo intelectualmente en la partición, a los efectos de su intangibilidad.

Sin olvidar, como destaca la sentencia de 30 de junio de 1992 que la desigualdad cuantitativa en las respectivas adjudicaciones, puede ser impugnada por la vía de la rescisión por lesión.

En relación con esto último, se llega al concepto del cómputo; el cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, en la que suma el, relictum (artículo 818) y el donatum (el mismo artículo 818), transmisiones a título gratuito, colacionables o no.

Así pues, lo que se desprende de esta doctrina, es que también las donaciones no colacionables deben se computadas en el inventario, y así se afirma en la STS de 9 de mayo de 2008, cuando se dice que ''ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 Cc., pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños ( art. 819 C. Civil), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 C. Civil. Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades ( sentencias de 4 de mayo de 1.899, 16 de julio de 1.902 , 21 de abril de 1990 y 21 de abril de 1997)' Es decir, que mientras que las donaciones colacionables deben incluirse en el inventario al efecto de cuantificar las legítimas, las no colacionables se tienen que incluir al sólo efecto de determinar si calculada la legítima del heredero que no es donatario, con el haber relicto calculado por la valoración de los bienes que estaban en el patrimonio del causante al momento de su fallecimiento y el de los bienes donados y colacionables y descontadas las deudas de la herencia, las donaciones no colacionables resultan inoficiosas, de conformidad a lo establecido en el artículo 636 del Código Civil.

Esta doctrina implica la estimación del recurso de apelación, pero sólo en cuanto a que se habrá de incluir sólo la mitad indivisa de la finca discutida, pero concretamente la donada, al no formar parte la otra del haber hereditado, a los efectos de valoración o cálculo de la legítima del actor como heredero forzoso y comprobar así si por afectarle puede ser inoficiosa.

Se estima el motivo en el sólo sentido expuesto.

Tercero.- Distinta suerte estimatoria habrá de seguir la impugnación de la inclusión del préstamo indicado al inicio en el pasivo, ya en sentencia de 16-9-15, resolviendo un supuesto similar, pues al constar el causante como prestatario solidario en la citada escritura, obligándose de esta forma a la devolución del importe prestado, que fue ingresado en la cuenta designada, y por ende dicho causante era deudor a su fallecimiento de la Entidad Prestamista, tercero que ostenta un crédito contra la misma, debiendo por ello reflejarse así en el inventario.

Es cierto como se alega, que en la contestación al oficio remitido, Unicaja informa que el importe del préstamo fue ingresado en una cuenta de la que era titular el actor y que tras el ingreso del préstamo el 20-1-06, no se olvide junto con otro de 72.200 euros, aquel ejecutó cuatro disposiciones por importe de 65.460,05 euros, 17.785,47 euros, 1.659,73 euros, pero es que al margen de que la suma excede con poco de la cuantía del préstamo mayor y que además se desconoce a que finalidad pudiera destinarse el dinero, aunque en el exponendo primero de la escritura otorgada el 20-1-06, se hace constar en consonancia en parte con los contestado en el interrogatorio por el apelado, que su fin era la adquisición de nueva vivienda.

En resumen, aun ingresado el dinero en una cuenta cotitularidad del actor sí, pero también de el causante y su cónyuge en la que existen multitud de cargos e ingresos constantes, objetivamente lo constatado según el título es la existencia de una deuda frente a tercero que habrá de incluirse en el pasivo. Otra cosa, es que se hubiera pretendido y justificado la inclusión en el activo en su caso, del crédito que la causante pudiera ostentar frente al actor, pero es así que no se formuló petición alguna en tal sentido.

Se desestima por tanto el motivo analizado.

Cuarto.- Siendo estimada en parte la apelación, aun por motivos distintos a los de la impugnación, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC-.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de DIRECCION000 , con fecha 28-6-18, en autos de División de Herencia, Incidente de formación de inventario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 172 del año 2.017, debemos revocar la misma en el sólo sentido de que en el ordinal 1 del activo se habrá de incluir la mitad indivisa de la finca registral NUM006 , se confirma el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1916 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.