Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 514/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 270/2021
SENTENCIA Nº 861/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de junio de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 514/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Yolanda, representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Rey Val y defendida por el Letrado Don Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Uribarri frente a Don Cristobal, representado en el recurso por el Procurador Don Félix García Agüera y defendido por el Letrado Don José Luis Sariego Morillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cristobal contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2020, en el juicio de modificación de medidas definitivas número 514/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
SE DESESTIMAN LAS DEMANDAS DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PRESENTADAS POR LAS REPRESENTACIONES PROCESALES DE Dª Yolanda y D. Cristobal manteniendo en vigor las medidas acordadas en Sentencia de fecha 12 de enero de 2009 dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 149/2008 seguido ante el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de DIRECCION000 que aprueba el convenio regulador de fecha 6 de noviembre de 2008 , y, medidas establecidas en Auto num. 108/19 de fecha 13 de mayo de dos mil diecinueve dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta ."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Don Cristobal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la desestimación de la pretensión extintiva de la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad dada su voluntad expresada de forma libre y espontánea en la vista de no querer ver a su padre solicitando, asimismo, se establezca un régimen normalizado de vistas respecto a los dos hijos menores de edad. Así, aprecia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba de los testigos (hijos mayores) y de las pruebas que se admitieron en autos. Así quedó patente en el acto de la vista que tanto Fulgencio como Brigida, hijos mayores, hacía años que no querían tener relación con su padre y mucho menos en el futuro, acreditándose ello con la prueba documental y pericial forense obrante en los autos tales como el informe forense del IML de Málaga y los dos informes forenses firmados por el psicólogo forense don Heraclio. Igualmente se ha acreditado que el padre tuvo que acudir a la Audiencia Provincial de Málaga para intentar lograr ver a sus cuatro hijos aunque sea a través de un Punto de Encuentro. Respecto a la petición de solicitar un régimen de visitas normalizado por los dos hijos menores de edad aun cuando ya está establecido por el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga considera de rigor que el Juzgado de Familia, ante una modificación de medidas por cambio de circunstancias, establezca en nombre del interés superior de los menores que se normalicen las visitas en este caso. Así, afirma que lleva esperando más de un año a que el PEF establezca un horario, pero el impedimento de contacto entre el padre y las hermanas pequeñas va contra los derechos de los menores involucrados siendo que el hecho de que los dos hijos menores no quieran ver al padre no puede ser motivo para no trasladarles el mensaje de que los menores tienen sus obligaciones y responsabilidades, entre las cuales está el respetar las decisiones judiciales. Señala, invocando el art. 155.1CC, que la madre está inculcando a los hijos que no hay que obedecer y respetar a su padre, considerando aplicable al caso, en cuanto al régimen de visitas de los menores, las consideraciones expresadas en la STS 3327/2017 de 22 de septiembre de 2017, razones por las que suplica se dicte una nueva Sentencia por la que revocando parcialmente la dictada en la instancia se acuerde resolver: - extinguir la pensión delos dos hijos mayores de edad debido a su voluntad expresada de forma libre y espontánea en la vista de no querer ver a su padre nunca más todo ello conforme al criterio de la STS 104/2019 de 19 de febrero y - se establezca un régimen normalizado de custodia de los dos hijos menores de edad con los apercibimientos legales oportunos en caso de reiterado incumplimiento ( como en los últimos cinco años) conforme al criterio de la STS 3327/2017.
La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que el apelante cambia su suplico respecto de lo solicitado en primera instancia y pide que se establezca un régimen de custodia normalizado, sin concretar en qué consiste para la parte apelante este régimen, y añade la petición de que se cambie el régimen de custodia sin aclarar en qué términos y además que se haga con apercibimientos legales, cambio en el suplico infringe el principio de que pendente apelatione nihil innivetur, pretendiendo el apelante cambiar su petición inicial. Respecto al régimen de visitas que solicita para sus hijos Justino y Laureano, refiere que actualmente son mayores de 16 años y que en el juicio estaban próximos a cumplir dicha por lo que habrá que tener en cuenta su voluntad para fijar un régimen de visitas y ésta ya ha sido manifestada con claridad ante la Juez de instancia, manifestando su negativa a desear un régimen de visitas con el padre. Lo que se pretende por el padre es una modificación de medidas adoptadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de mayo de 2019 en la que se fijaba un régimen restrictivo, bajo estricto control de los profesionales del PEF al objeto de que pudieran elaborar informes sobre la relación del señor Cristobal con sus hijos sin que se haya ejecutado aún este régimen, entre otros motivos, porque el apelante no quiere la supervisión del PEF y prefiere un privado que pague él, por lo que pretende convertir de un modo fraudulento esta modificación de medidas realmente en una tercera instancia , extrayendo, además, de esos informes unas conclusiones distintas de las que los mismos exponen, siendo efectuados exclusivamente para un procedimiento penal, en el que impera el principio in dubio pro reo, frente a un procedimiento civil de familia en el que debe imperar el principio del favor filii. Respecto a la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad indica que para que pueda acordarse según la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la parte contraria se tiene que probar, sin género de dudas, que la falta de relación de los hijos con el padre se debe exclusivamente a la voluntad de estos hijos correspondiendo la carga de la prueba a quien invoca la excepción. Refiere que la parte contraria alega maltrato psicológico del padre y para probarlo aporta informe psicológico de parte, impugnado y no ratificado en juicio elaborado por el señor Heraclio quien califica al apelante como víctima de maltrato psicológico, sindola contradicción evidente, a su parecer, pues que no puede calificar la actuación de los hijos mayores, de maltratadores siendo evidente que si no existe maltratadores, no hay maltrato sino que además el informe señala que no se perciben secuelas en el señor Cristobal pese a que mantiene que es víctima de maltrato. Por el contrario, se afirma que lo que existen son indicadores que hacen presumir la veracidad de las afirmaciones de los hijos sobre la falta de habilidades del padre para ejercer la custodia y si bien la parte alega la existencia de un SAP, no existe un solo informe que corrobore tal afirmación, admitiendo el sr. Cristobal errores en la corrección de sus hijos y el Sr. Rodolfo que existen hechos que se han maximizado en la mente de los hijos, y si bien no son constitutivos de delito, sí se han producido, debiendo primar en ese sede el favor filii que consagra la Ley 15/1996, estando ante unos buenos hijos estudiosos que no quieren por ahora mantener contacto con su padre por las razones que se han expuesto, siendo que la extinción de la pensión alimenticia tiene carácter restrictivo, debiendo ser el padre quien recupere el cariño de los hijos enmendando los errores que el mismo reconoce ha cometido y no bajo el ámbito de las causas de desheredación o extinción de la pensión alimenticia. Niega que los hijos mientan manteniendo que los relatos escuchados de los hijos son una claridad, coherencia y contundencia que justifican su credibilidad todo ello frente a las falsedades vertidas por el padre, respecto de las que nunca aporta una sola prueba lo que resta credibilidad a su relato, analizando la parte apelada la STS 104/2019, cuya aplicación invoca la parte recurrente resaltando que para que opere la extinción de la pensión alimenticia es necesario que se haya acreditado, sin ningún género de dudas, que la falta de relación entre padre e hijo se debe única y exclusivamente a la voluntad de éstos, razones todas ellas por las que se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.
SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primero de los motivos recurrentes relativo a la desestimación de la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos ya mayores de edad ascendente a 375€ para cada hijo en el convenio regulador de fecha 6 de noviembre de 2008, aprobado por sentencia de 12 de enero de 2009, invoca el recurrente la aplicación de la STS la Sentencia nº 104/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 , cuyos presupuestos de hecho considera son aplicables.
Dice la sentencia del Alto Tribunal como sigue: 'TERCERO.- Decisión de la sala.
1.- La sentencia de la primera instancia, aunque más extensa en su motivación, no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinciónque acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayores de edad.
Se limita, y de ahí el interés de la sala en que literalmente se recoja en el resumen de antecedentes, a constatar la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación de hecho que aparece consolidada, y por la que éste carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios.
De ello colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, por cuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.
2.- La sentencia de apelación, que es la que aquí se recurre, aunque con motivación más breve, si es la que se acerca normativamente a la cuestión.
Cita el art. 152CC, y en concreto el apartado 4 de dicho artículo.
3.- El arts. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos 'cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación'.
Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853CC, que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: '2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra'.
4.- Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos de sus hijos.
Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas.
Estas tensiones no son nuevas, pero hoy día pueden haberse incrementado, pues, con frecuencia, existen sucesivos matrimonios, que conlleva sucesivos núcleos familiares, con hijos de un vínculo anterior y otros del posterior, con intereses no siempre uniformes.
5.- En esta línea de pensamiento elC.C. Cat. ha introducido en el art. 451-17 e ) una nueva causa de desheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario.
En nuestro Código Civil no ha existido modificación, y ha sido tradicional que la sala, al ser las causas de desheredación de naturaleza sancionatoria, las haya interpretado y aplicado de forma restrictiva.
Sin embargo, ha hecho un esfuerzo para adaptar dichas causas a la actual realidad social.
El punto de inflexión se sitúa en la sentencia 258/2014, de 3 de junio , que califica el maltrato psicológico como justa causa de desheredación.
Desestimó el motivo del recurso razonando que 'aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley ( artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, ( artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.
En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993 , esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004'
La citada doctrina ha sido confirmada por la sentencia 59/2015, de 30 de enero , en la que el maltrato psicológico que provocó el hijo en la madre al forzarla a donarle la mayoría de su patrimonio se considera como causa de desheredación.
Hay quienes han resaltado que parece una contradicción que de un lado se afirme que las causas de desheredación se han de interpretar de forma restrictiva y, de otro, se haga extensión de las previstas, a que se ha hecho mención.
Creemos que se han de diferenciar dos planos.
De un lado admitir esa extensión de las concretas causas previstas haciendo una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, a la espera de que el legislador aborde la reforma legislativa para su positivación
De otro, hacer una interpretación rígida y restrictiva a la hora de valorar la existencia de tales causas, en atención al espíritu sancionador que las informa. A saber, si tomásemos como referencia el precepto citado del CC Cat., a la hora de valorar 'si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario'. Esta valoración si ha de hacerse de forma restrictiva.
Estos dos planos se reflejan también en la sentencia 231/2016, de 8 de abril , que se ocupa de las incapacidades relativas para suceder, aunque para algún sector sea más exacto hablar de prohibiciones, al aplicar el art. 412-5CC Cat . y ponerlo en relación con el art. 752CC.
El artículo 752CCes una manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico proporciona al testador vulnerable en defensa de su libertad de testar.
Dispone que 'no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su Iglesia, cabildo, comunidad o instituto '.
Se trata de una norma preventiva que tiene su fundamento en garantizar la total libertad dispositiva del testador, evitándole sugestiones o captaciones en un trance que le hace vulnerable a las presiones de quien, por razón de su ministerio, puede ejercer una gran influencia en el ánimo del enfermo.
La jurisprudencia ( SSTS de 25 de octubre de 1928 ; 6 de abril de 1954 ), por tratarse de una disposición que disminuye la libertad del testador, ha mantenido una interpretación restrictiva, y, por ende, es preciso que la disposición testamentaria se haya hecho u otorgado por el testador durante su enfermedad postrera y que el sacerdote favorecido con la disposición del testador le hubiese confesado en ella.
De la sentencia de 6 de abril de 1954 se infería que no sólo la confesión sino también la asistencia espiritual podía ser fuente de influencia en la disposición testamentaria del causante.
A ello se añade por la sentencia de 19 de mayo de 2015 , por mor del derecho fundamental de libertad religiosa y por la aconfesionalidad del Estado, que, por analogía, sea aplicable este precepto a la asistencia espiritual postrera que se preste al testador por ministros o pastores de cualquier Iglesia, confesión o comunidad no católica.
De tales criterios, producto de la cambiante realidad social, se hace eco la letra c) del apartado primero del artículo 412-5CCCatalán que incluye dentro de la rúbrica 'inhabilidad sucesoria' como inhábil 'el religioso que ha asistido al testador durante su última enfermedad, así como el orden, la comunidad, la institución o la confesión religiosa a que aquel pertenece'.
Emplea el término 'religioso', sin adjetivarlo, y el de '... asistido al testador. . . ', sin mención a la confesión.
Así mismo afloran estos dos planos en la sentencia 422/2015, de 20 de julio de 2017 , que conoció de un supuesto de revocación de donación por ingratitud.
Fija como doctrina jurisprudencial de la sala que 'el maltrato, de obra o psicológico, por parte del donatario hacia el donante queda calificado como un hecho integrado en la causa de ingratitud contemplada en el artículo 648.1 del Código Civil'.
Para llegar a dicha interpretación y formación de doctrina jurisprudencial sienta su fundamentación en los siguientes pilares:
(i) En que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014 ) y de 30 de enero de 2015 (núm. 59/2015 ) la interpretación del sistemática del artículo 648.1 del Código Civil, en cuanto al maltrato de obra o psicológico se refiere, debe realizarse conforme a las siguientes directrices o criterios de interpretación. En primer lugar, y en orden a la caracterización de la figura, debe precisarse que aunque las causas de revocación de la donación sean únicamente las que expresamente contempla la norma ( artículo 648 del Código Civil), y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de aplicación analógica, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que los elementos conceptuales contemplados por la norma, deban ser, asimismo, objeto de interpretación rígida o sumamente restrictiva.
En segundo lugar, y en la línea de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala a propósito del contenido y alcance del artículo 648.1 del Código Civil, entre otras, STS de 18 de diciembre de 2012 (núm. 747/2012 ), ya ha destacado la interpretación flexible que cabe realizar de este precepto tanto respecto a la falta de precisión técnica con la que se refiere al concepto de delito y a los concretos derechos o bienes protegidos ('persona, honra y otros bienes'), por lo que el precepto debe interpretarse, en sentido laxo, con relación a todo posible delito por el que pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, como a la innecesariedad que, a tales efectos, se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento penal se haya iniciado; bastando la existencia de una conducta del donatario socialmente reprobable, que revistiendo caracteres delictivos, aunque no estén formalmente declarados como tales, resulte ofensiva para el donante.
Por último, y en tercer lugar, debe concluirse que, de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del artículo 648.1 del Código Civil.
(ii) En el marco interpretativo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad el maltrato de obra o psicológico del donatario, como conducta socialmente reprobable, reviste o proyecta caracteres delictivos que resultan necesariamente ofensivos para el donante. Del mismo modo que su comisión atenta a los más elementales deberes de consideración y gratitud hacia el donante, dotando de fundamento a la revocación de la donación por ingratitud como sanción impuesta a los donatarios que infringen dicho deber básico de consideración hacia el donante.
6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.
Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC, en relación con el art. 853...2.º CC.
Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.
7.- El CC Cat. ( arts. 237-13) prevé como el Código Civilque la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.
Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) 'La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario'.
Causa ésta que el Código Civil no recoge.
8.- Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil, por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.
La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que 'el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la ' extinciónde la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civilse apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
'Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
'Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .'
La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española', así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1CC, las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinciónde la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.
Como algún tribunal provincial ha afirmado 'cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales'.
Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinciónde pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.
9.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinciónde la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.
Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.
Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinciónde la pensión de alimentos, han desestimado la extincióncuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.)."
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, no podemos estimar el recurso por las siguientes consideraciones. En la contestación a la demanda presentada el 19 de junio de 2019, aun sin formular demanda reconvencional, se solicita la extinción de la pensión alimenticia acordada respecto de los dos hijos ya mayores de edad medida que formó parte del debate procesal y a la que contestó la parte actora demandada reconvenida en escrito presentado el 7 de noviembre de 2019.
Se aporta testamento otorgado por el padre en fecha 18 de junio de 2019 otorgado ante Notario D.JOSE ANDRES NAVAS HIDALGO, a cuyo tenor el padre ' Deshereda a sus hijos DON Fulgencio y DOÑA Brigida por las causas de abandono por falta total de relación e injurias y calumnias manifestadas contra el testador, al amparo de lo dispuesto en el artículo 853 del Código Civil, dada la situación de absoluta falta de relación de los citados hijos con su citado padre, de manera que éste ha estado desasistido por los mismos con abandono físico y psicológico, material y sentimental en una situación análoga, al maltrato psicológico por menoscabo o lesión de la salud mental y estado afectivo del testador.
Deshereda a los descendientes de sus hijos citados, (actuales o futuros), por las causas de abandono por falta total de relación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 853 del Código Civil.'
El 152.4 CC, establece como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos estar incurso en una de las causas de desheredación. El artículo 853. 2º CC , recoge como causa de desheredación a los hijos y descendientes ' Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra'.El fundamento de esta causa de extinción de los alimentos es evitar que una persona se vea obligada legalmente a prestar alimentos a otra que ha tenido respecto a ella un comportamiento reprochable, cuyo reproche recoge la ley como sanción a la persona que en principio tenía derecho a recibir alimentos, privándole de los mismos. Ahora bien, al tratarse de una norma limitativa de derechos, debe ser interpretada de forma restrictiva. De manera, que respecto de la causa de desheredación no cabe ni la analogía, ni la interpretación extensiva a comportamientos más o menos parecidos que las conductas específicamente tipificadas, tal y como se advierte, entre otras, en las STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2014 y STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2015.
Queda acreditado la pérdida de relación y de afectividad paterno filial y que se remonta años atrás, pretendiendo la parte apelante aplicar lo dispuesto en la STS n.º 104/19, de 19 de febrero que cita en su contestación a la demanda en conexión con el art. 152CC ( entiéndase en su apartado cuarto hasta el punto que ha otorgado testamento abierto desheredando a los dos hijos mayores).
Ahora bien, dicha sentencia expresamente matiza que para ello se requiere que se trate de una 'falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal, relevante e intensa al hijo'.
En el supuesto sometido a nuestra consideración, como hemos avanzado, no es cierto que, los dos hijos al alcanzar la mayoría de edad, hayan dejado de mantener relación con su padre de forma injustificada, relevante e intensa, sino que nos hallamos ante una pérdida de afectividad producida desde antaño cuando los hijos, nacidos el NUM000 de 2000 y NUM001 de 2000, aun eran menores de edad y que se ha mantenido en el tiempo y en la actualidad cuando los hijos ya son mayores de edad, contando en la actualidad con 21 y 20 años. Esta Sala dictó con fecha 13 de mayo de 2017, Auto por el que se revocaba el dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en autos de Jurisdicción Voluntaria seguidos en ese Juzgado con el número 2/17, se dejaba sin efecto la suspensión del régimen de visitas acordada en el Auto de 13 de marzo de 2017, disponiendo en su lugar y en orden a restablecer el régimen de visitas del padre con los menores que venía fijado en Sentencia Firme de fecha 12 de enero de 2009, que las visitas paternas se lleven a efecto, bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores, iniciándose mediante un sistema de visitas tuteladas semanales, cuya duración y horario se fijará por dicho organismo, debiendo cada tres meses el personal adscrito al mismo emitir informes sobre el desarrollo de las visitas, sistema de visitas tuteladas que los Profesionales del PEF podrán ir ampliando conforme a la evolución de las visitas, informando debidamente al Juzgado de dicha evolución hasta la normalización de la relación paterno filial y consiguiente, reactivación del régimen de vistas acordado en Sentencia firme de 12 de enero de 2009, y sin el auto dictado no afectaba ya a los dos hijos mayores precisamente por haber cumplido la mayoría de edad durante el transcurso del procedimiento es lo cierto que tras el mismo insistimos dictado en fecha 13 de mayo de 2019 al poco tiempo, un mes más tarde, en fecha 19 de junio de 2019 el actor ejercita la acción de extinción de la pensión alimenticia respecto de los dos hijos mayores de edad.
Se decía en aquel auto lo siguiente: 'Así las cosas, lo cierto es que el último contacto de los menores con su padre ha sido en diciembre de 2016, lapso temporal hasta la fecha actual en el que los dos hijos mayores, Fulgencio y Brigida, han alcanzado la mayoría de edad, quedando excluidos por ello de la decisión que se adopte en la alzada siendo lo cierto que los dos hijos menores Justino y Laureano tienen en la actualidad 14 años de edad habiéndose interrumpido el contacto paternofilial hace más de dos años constatando en el informe del IML de fecha 4 de diciembre de 2018, la existencia de rechazo total irracional y duradero hacia la figura paterna si bien se aprecia un cierto acercamiento afectivo de Laureano hacia la figura paterna, hecho que mantiene al progenitor esperanzado en recuperar con lentitud a sus hijos consciente de sus posibles errores y proceso de dinámica familiar actual por lo que, valorando la totalidad de la prueba en relación con el interés superior del menor que hay que tutelar, es preciso la estimación parcial del recurso con revocación parcial del Auto y ello en aras de restablecer el contacto paternofilial y reanudar el régimen de visitas que se acordó por Sentencia firme de mutuo acuerdo en fecha 12 de enero de 2009, la cual no consta haya sido modificada por un procedimiento posterior de modificación de medidas'
Tal y como relatábamos por aquel entonces las partes son padres de cuatro hijos: - Fulgencio, nacido el NUM000 del año 2000; - Brigida, nacida el NUM001 del año 2000; - Justino, nacido el NUM002 del año 2004 y - Laureano, nacido en NUM003 2004. Con fecha 6 de octubre de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de DIRECCION000 se dicta orden de protección en cuya parte dispositiva se establece la prohibición penal de alejamiento del señor Cristobal respecto a la señora Yolanda así como medidas civiles respecto de los hijos, atribuyendo a la señora Yolanda el uso y disfrute de la vivienda familiar; quedando los menores bajo la guarda y custodia de la misma, estableciéndose un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 19 horas respecto de Fulgencio, Brigida y Justino puesto que respecto del menor Laureano se suspende el régimen de visitas, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el procedimiento correspondiente. Con fecha 12 de enero de 2009 se dicta Sentencia por el que se aprueba el convenio suscrito entre las partes en fecha 6 de noviembre de 2008. En dicho convenio, la guarda y custodia de los menores se atribuía a la madre estableciéndose un régimen de visitas respecto de los tres hijos mayores, Fulgencio, Brigida y Justino consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 19 horas así como la semana en que los menores pasan el fin de semana con la madre, el padre podrá disfrutar de la compañía de los menores una tarde por semana, llevándose a efecto una vez cancelada la orden de alejamiento existente. Además, se distribuyen las vacaciones por mitad. Respecto del hijo menor Laureano, mientras persista la orden de alejamiento, las partes acuerdan que el régimen de visitas se mantendrá suspendido siéndole de aplicación después el mismo régimen de visitas que el resto de sus hermanos. Con fecha 16 de enero de 2009 se dicta por el Juzgado de lo Penal número tres de Málaga, Sentencia Absolutoria del señor Cristobal disponiendo que una vez firme la resolución, quedará sin efecto lo acordado en el Auto de fecha 6 de octubre de 2008. Consta Informe Psicosocial de seguimiento de fecha 4 de noviembre de 2013 en el que se pone de manifiesto que las partes ya se han divorciado y que la relación con su padre respecto al menor, al igual que el resto de los hijos, se reduce a cuatro días al mes en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, situación que persiste y se evidencia en el Informe psicosocial de seguimiento de fecha 13 de octubre de 2016, relatando la madre que la relación con su exmarido 'es ahora cordial, habiendo limado los conflictos del pasado y manteniendo el padre una relación buena con los hijos. Consta Auto del Juzgado de Instrucción número cuatro de DIRECCION000 dictado en el seno de las diligencias previas 530/17 de fecha 18 de diciembre de 2018 en cuya virtud, de acuerdo con el informe psicológico del IML, no es posible evidenciar de forma clara una situación de maltrato constante, habitual, consciente por parte del progenitor por lo que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones y archivo de la causa. El informe pericial psicológico procedente del Instituto de Medicina Legal de fecha 4 de diciembre de 2018 cuyo estudio versa sobre la dinámica familiar dentro del estudio longitudinal descrito con el fin de detectar posibles indicadores de malos tratos sobre los menores concluyendo que los menores han sido sobrevaluados, inquiridos y judicializados, exponiendo que los hechos argumentados hacen referencia episodios iniciados y ocurridos hace algunos años, en 2012 aproximadamente, que se han mantenido en tiempo y han sido constantemente utilizados, hechos que en situaciones y dinámicas familiares normalizadas no producirían estas consecuencias negativas para la dinámica familiar acabando en el olvido, en lo anecdótico, pareciendo que existe un punto de inflexión en el deterioro de las relaciones familiares claro cuando aparecen terceras personas de manera efectiva e intromisiones familiares. Se añade que 'Es probable que estos hechos hayan ocurrido en dinámica de corrección de conductas o regularización de normas básicas de éstas conductas, que han podido ser malinterpretadas, maximizadas o administradas de forma inadecuada. Por lo que no es posible evidenciar de forma clara una situación de maltrato constante, habitual, consciente, por parte del progenitor'; 'Existencia de rechazo total, irracional y duradero hacia la figura paterna. Se alienta ante todo por una postura de líder por parte del primogénito, presentado como pensador independiente, hacia la que se alinean los demás hermanos y en mayor medida la figura materna junto a éste, ocupando un rol que puede no pertenecerle, facilitado por una conducta materna indulgente, actuando en todos las demandas existentes como madre protectora y defensora de sus hijos en demanda de estos, desvinculándose de resultados posteriores.'. En el informe pericial emitido por don Heraclio, psicólogo, a requerimiento de don Cristobal, se indica que 'estos peritos consideran que se ha producido un daño continuado que, de mantenerse la situación, prolongará el sufrimiento del Sr. Cristobal y los hijos menores, recomendándose se retome la relación entre ambos a la mayor prontitud, con intención de recuperar el vínculo roto y que el padre pueda satisfacer sus deberes hacia sus hijos. Cuestión distinta son los hijos mayores de edad, donde el rechazo es abierto y militante, y ha de considerarse el daño duradero o permanente pues, con una alta probabilidad, resultará difícil recuperar la vinculación de aquellos con su progenitor varón.'
La sentencia STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2019 viene a requerir considerar que solo cuando la falta de relación entre padre e hijo es debida exclusivamente al hijo alimentista se puede estimar que se ha producido un maltrato de obra por parte del hijo hacia el padre, requiriéndose que se trate de una 'falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal, relevante e intensa al hijo', extremo que no acontece en el presente caso pues nos hallamos ante una pérdida de afectividad producida hace años ( desde el año 2017 pues el Informe psicosocial de seguimiento de fecha 13 de octubre de 2016, refleja que la madre relata que la relación con su exmarido 'es ahora cordial, habiendo limado los conflictos del pasado y manteniendo el padre una relación buena con los hijos) y que se ha mantenido en el tiempo y en la actualidad cuando los hijos ya son mayores de edad, estando muy vinculados los cuatro hermanos ejerciendo, tal y como se desprende de las exploraciones judiciales que se han llevado a cabo, estando judicializados en el conflicto familiar que incluso les ha llevado al juzgado de violencia sobre la mujer llegando a dictar a dictar un auto de prohibición de aproximación del progenitor frente a la señora Yolanda y la suspensión del régimen de visitas respecto del menor de los hermanos por lo que no puede considerarse que la pérdida de afección obedezca a una decisión consciente, voluntaria e injustificada de dos alimentistas, hoy mayores de edad, consistente en dejar de mantener relación con éste de forma injustificada. Es más llamativo resulta que facilitado por estas del auto de mayo de 2019 que imponía un régimen de visitas tutelado de carácter progresivo hasta la normalización de las relaciones paterno filiales intentando el restablecimiento de las mismas, al mes siguiente el padre otorgue testamento desheredando a los dos hijos mayores. Lo cierto es que la problemática familiar no puede responsabilizar a los hijos mayores exclusivamente de la ausencia paternofilial cuando se parte se parte de una situación previa negativa, mantenida en el tiempo e iniciada cuando los hijos eran menores de edad, lo que hacía a los progenitores, en este caso también al padre responsables del cumplimiento del régimen de visitas establecido y de la recomposición de la relación tan deteriorada que tenía con los hijos. Lo cierto es que no convenirse que la falta de relación manifiesta sea' imputable, de forma principal, relevante e intensa al hijo', lo que debe ser objeto de una interpretación rigurosa y restrictiva, la cual se ha de extender a otro elemento, cuya concurrencia no ofrecía dudas en el caso examinado por el Tribunal Supremo: la continuidad en el tiempo de la falta de relación. En este sentido, si bien la problemática familiar comienza en el año 2008, lo cierto es que la interrupción de la relación paterno filial al parecer se produce a partir del año 2017 por cuanto que el Informe psicosocial de seguimiento de fecha 13 de octubre de 2016, refleja que la madre relata que la relación con su exmarido 'es ahora cordial, habiendo limado los conflictos del pasado y manteniendo el padre una relación buena con los hijos', y en esa época los dos hijos mayores de edad aún eran menores por lo que esta Sala en atención a la interpretación rigurosa y restrictiva que ha de hacerse de la causa de extinción no estima que concurra el requisito de la continuidad en la ausencia de relación, de indudable trascendencia, más aún en el tránsito entre la minoría y la mayoría de edad, pues no se puede tenerse en cuenta para valorar la continuidad el tiempo de ausencia de relación entre el hijo y el padre durante la menor edad del hijo. Cuando el hijo es menor el fundamento del deber de alimentos radica en la filiación y es incondicional ( artículo 154 del Código Civil ). Además, la situación a la que se ve abocado el menor de edad una crisis matrimonial no permite atribuirle a los menores la responsabilidad de la ausencia de relación con su padre, especialmente en un caso en la problemática familiar fue dilucidada en un juzgado de violencia de género con una suspensión del régimen de visitas respecto del menor de los hermanos y que los menores han sido altamente judicializados. En el momento de la presentación de la contestación a la demanda y petición de extinción del abono de la pensión alimenticia de los hijos ( en 19 de junio de 2019), excelentes estudiantes y por tanto con pleno aprovechamiento de su formación curricular, tenían aún 19 y 18 años. En el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia ( de fecha 14 de diciembre de 2020) ambos tenían 20 años ( nacidos el NUM000 de 2000 y NUM001 de 2020). La duración de la ausencia de relación desde el momento en que los hijos alcanzaron la mayoría de edad es aproximadamente dos años, no considerando la Sala que ello sea tiempo suficiente, en atención a la gravedad de la consecuencia, como para considerar que tal ausencia de relación pueda calificarse de forma 'notable y relevante', en especial cuando esa situación procede de una situación condicionada por un proceso matrimonial en el que las posiciones del padre y la madre estaban altamente enfrentadas, razones que conllevan la desestimación del motivo recurrente.
TERCERO.-En relación al segundo de los motivos recurrentes pretendiendo la parte apelante, tal y como se advierte del suplico de su recurso de aplicación, el establecimiento de 'un régimen normalizado de custodia de los dos hijos menores de edad' conforme al criterio de la sentencia STS 3327/2017, debemos traer a colación que se trata de una pretensión, la de custodia, no ejercitada en la instancia y por tanto, en la alzada inatendible pues conforme al art. 412LEC una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Esta prohibición de la mutación de la pretensión, mutatio libelli, se asienta en la proscripción de la indefensión, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008, y delimita en los escritos de demanda y contestación y en las precisiones de la audiencia previa el objeto controvertido, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia, art. 286LEC, lo que no es el caso.
El Tribunal Supremo, en sentencia 389/2016, de 8 de junio, con cita de la núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014, señala:
' ... la prohibición del cambio de demanda que establece elart. 412.1 LECtiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en elartículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, elartículo 426.2 LECpermite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y elartículo 426.3 LECestablece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad...'.
Partiendo de lo anterior, sabido es que la presentación de la demanda, si es admitida, ( ex art. 410LEC) produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta. La causa de pedir, concretada en el escrito rector, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, pues se trata de garantizar los principios de contradicción y derecho de defensa, no obstante lo cual se permite introducir hechos posteriores a la presentación de la demanda exclusivamente cuando tienen un carácter complementario o interpretativo, ex art. 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Recuerda la STS de 7 de junio de 2018, St nº 347/2018 que "La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).
Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC. Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :
'El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin'.
2.-La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia , descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.
Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión."
La SAP Madrid, Sección 28 de fecha 12 de abril de 2019 expone: 'Insiste el Tribunal Supremo, que los hechos nuevos que se pretendan incorporar en casación, no pueden alterar sustancialmente los términos en que quedó entablado el debate. En consecuencia, no puede aceptarse la innovación del supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica pretendida, pues evidentemente se altera con ello la 'causa petendi', y se suscita una cuestión nueva no planteada en los escritos iniciales. Se trata por lo tanto de rechazar los datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia ( arts. 400, 410, 411, 412LEC 1/2000 art.400 EDL 2000/1977463 art.410 EDL 2000/1977463 art.411 EDL 2000/77463 art. 412 EDL 2000/77463 ) actos procesales que vulneran el principio de la 'perpetuatio obiectus' en su manifestación prohibitiva de la ' mutatio libelli'- (( STS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 24 abril 1951 5 diciembre 1962 20 marzo 1982, 17 febrero 1992) y agotarse el periodo expositivo en primer grado. Tampoco cabe dicha modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( STS. 21 noviembre 1963, 19 de julio de 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997), entre otras.'.
Las consideraciones anteriores llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo recurrente tal y como ha sido peticionado en el suplico del recurso de apelación. Ahora bien, si lo que se pide en el recurso, es el establecimiento de un régimen normalizado de visitas tal y como se advierte de la alegación tercera del recurso lo que debemos conectar con la petición plasmada en el apartado tercero del suplico de su escrito de contestación a la demanda debemos tener en cuenta que respecto al derecho de visitas de los hijos menores respecto del padre ya se ha pronunciado esta Sala en el auto 108/2019 de 13 de mayo, notificaba las partes en fecha 17 de mayo de 2019 según figura en el sistema informático de esta Sala, por el que se imponía 'que las visitas paternas se lleven a efecto, bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores, iniciándose mediante un sistema de visitas tuteladas semanales, cuya duración y horario se fijará por dicho organismo, debiendo cada tres meses el personal adscrito al mismo emitir informes sobre el desarrollo de las visitas, sistema de visitas tuteladas que los Profesionales del PEF podrán ir ampliando conforme a la evolución de las visitas, informando debidamente al Juzgado de dicha evolución hasta la normalización de la relación paterno filial y consiguiente, reactivación del régimen de vistas acordado en Sentencia firme de 12 de enero de 2009,', por lo que ejercitada nuevamente la acción en la contestación a la demanda en fecha 19 de junio de 2019, tan sólo un mes más tarde, y sin que exista nuevos elementos de juicio que merezcan ser valorados, no puede esta Sala acceder a lo solicitado a debiendo estarse a lo acordado en el Auto de 13 de mayo de 2019, cuyos pronunciamientos son inmediatamente ejecutivos conforme a lo preceptuado en el artículo 774.5º LEC, razones que determinan la desestimación del motivo recurrente.
CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cristobal frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 de fecha 14 de diciembre de 2020, en los autos de Modificación de Medidas N.º 514/2019, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
