Sentencia Civil Nº 862/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1432/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1432/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 265/2012

S E N T E N C I A Nº 862/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 265/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Avelino , representado por el procurador D. ALBERTO KILIAN VICTORIA DE SANCHO y dirigido por el letrado D. ENRIC SURROCA PERDIGÓ, contra Dña. Rocío , representada por la procuradora Dña. ELISABETH HERNÁNDEZ VILAGRASA y dirigida por la letrada Dña. LIDIA CARRETERO LAGUIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y el Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 27 de julio y 21 de setiembre de 2012, respectivamente, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Avelino contra D.ª Rocío , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, con los efectos inherentes legalmente establecidos, modificando las medidas establecidas en la Sentencia de separación dictada por este Juzgado en fecha 14 de marzo de 2005 ( autos nº 769/2004) en los términos siguientes:

Primero: Una vez se alce o, en su caso, quede sin efecto la declaración administrativa de situación de desamparo del menor Demetrio , de fecha 13 de enero de 2012 dictada por la Dirección General de Atención a la Infancia ( Exp NUM000 ) y se alce, por tanto, la suspensión de las potestades parentales de los progenitores, se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de D. Avelino , siendo no obstante compartida la potestad parental, adoptando de común acuerdo las decisiones trascendentes que afecten al menor

Segundo: Dª Rocío tendrá derecho a permanecer en compañía del menor 1 hora semanal supervisada por el personal técnico del EVIA, debiendo remitir el mencionado organismo informes trimestrales sobre la evolución en el régimen , librando para ello los correspondientes oficios.

Tercero: Dª Rocío deberá contribuir en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS mensuales (120 €), en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo menor.

Asimismo ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que genere el menor, entendiendo por tales los que las partes fijen de común acuerdo y, en defecto del mismo, se considerarán gastos extraordinarios los complementarios de su actividad formativa y educacional ( tales como excursiones, esplai, multiesport, piscina u otros similares,) y los de carácter sanitario no cubiertos por la Seguridad Social (operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades) siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados y consensuados previamente entre los progenitores, (siempre que sean posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia

La cantidad antes mencionada, deberá ser ingresada por el Sr. Avelino en la cuenta de designada por el Sr. Avelino , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, comenzando dicha actualización el 1 de julio de 2013.

No se hace especial imposición de costas.'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es la siguiente: ' DEBO CORREGIR LA SENTENCIA DICTADA EL 27 DE JULIO DE 2012 EN EL SENTIDO DE CONCRETAR QUE LAS VISITAS MENSUALES DEL MENOR CON SU MADRE Dª Rocío Y CONSISTENTES EN UNA HORA DE VISITAS SUPERVISADAS SE LLEVARAN A CABO EN EL PUNTO DE ENCUENTRO MÁS PRÓXIMO A LA RESIDENCIA DEL MENOR DEBIENDO REMITIRSE POR DICHO SERVICIO INFORMES TRIMESTRALES.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Rocío , se funda en los siguientes extremos: 1) La existencia de prejudicialidad civil; 2) la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre del menor Demetrio ; y 3) que la cuantía fijada en concepto de alimentos a favor del menor y a cargo de la madre no se ajusta a la proporcionalidad, si bien la apelante no pide expresamente la reducción del importe, ni la cantidad que, en tal caso, debería satisfacer.

En cuanto a la cuestión de la prejudicialidad civil la apelante alega que las medidas relativas al menor deben tratarse fuera del proceso de divorcio, pues se inició un procedimiento de oposición a la Resolución de la DGAIA 305/2012-1, que se sustancia en el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona , ya que la madre recurrió ante dicho Juzgado la Resolución de desamparo preventivo 13 de enero de 2012. La cuestión planteada debe rechazarse ya que en este Rollo consta Diligencia de la Secretaria Judicial, por la que se acredita que el Servei d'Atenció a la Infancia i l'Adolescencia de Barcelona ciudad comunicó a esta Sala que el expediente del menor Demetrio está cerrado, por lo que es evidente que la jurisdicción civil debe conocer de las cuestiones relativas al citado menor y, por lo tanto, no puede apreciarse la prejudicialidad civil respecto de este proceso, ya que no existe ninguna resolución de desamparo vigente respecto del menor.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estableció que cuando quedara sin efecto la declaración administrativa de desamparo del menor Demetrio y se levantara la suspensión de las potestades parentales, el padre Don Avelino ejercería la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, supervisado por personal técnico del Punt de Trobada más próximo a la residencia del menor, quien debería emitir informes trimestrales. La madre recurre esta decisión por entender que ella es la persona idónea para ejercer la guarda y custodia de Demetrio .

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que el artículo 233-10 del Codi Civil de Catalunya parte de la idea de que la guarda y custodia se ha de ejercer de forma compartida por los cónyuges conforme a lo pactado en el plan de parentalidad siempre que no resulte perjudicial para los hijos. Precisando seguidamente en el número 2 que la autoridad judicial, cuando no exista acuerdo o no sea aprobado judicialmente, podrá determinar el ejercicio de la guarda, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8-1, pero asimismo se prevé que los Jueces o Tribunales podrán establecer que la guarda y custodia se ejerza de forma individual si es más conveniente para el interés de los hijos. Esta solución está acorde con el principio de interés y beneficio del menor que rige en todas las medidas relativas a los hijos. En el presente caso consta acreditado que ante la situación de riesgo que padecía el menor la DGAIA asumió las funciones tutelares, decretando el desamparo. En fecha de 9 de enero de 2012 el menor comparece ante la EAIA y manifiesta que quiere ir a vivir con su padre, postura que ratificó en el mes de junio. Por otro lado, la DGAIA, al amparo de la Ley 14/2010, dicha Resolución de Desamparo preventivo en fecha de 13 de enero de 2012 y acuerda el ingreso del menor Demetrio en el CENTRO SANT JOSEP DE LA MUNTANYA, estableciendo visitas a favor de los padres, consistentes en que la madre pueda estar con el menor una hora semanal con supervisión, mientras que el padre pueda tener el menor fines de semana con pernocta, ampliándose posteriormente a los martes y el fin de semana. Más tarde, en fecha de 18 de julio de 2012 la DGAIA propuso el retorno de Demetrio con su padre, manteniendo abierto el expediente de riesgo con unos compromisos socio educativos por ambos padres; y establecer un régimen de visitas a favor de la mare de una hora semanal supervisada por la EVIA.

La base de dicha propuesta se basa en que la situación del padre ha mejorado bastante y además tiene una situación estable con otra pareja. Asimismo en el hecho de que el menor Demetrio desde el principio y también en junio de 2012 les expresó su voluntad de ir a vivir con su padre. Por otro lado, en la citada Propuesta se considera que la madre presenta una inestabilidad emocional muy importante, fruto de un trastorno de personalidad que no se ha tratado, ni tampoco está dispuesta a ello, asimismo se indica 'que, pese a la situación del padre hace tiempo que ha mejorado bastante, ella sigue afirmando que tiene problemas con el alcohol y las drogas. En este sentido el abogado del padre nos ha aportado documentación del CAS de 2009, donde queda patente el no consumo de tóxicos' por parte del padre. Finalmente, en la citada propuesta se valora y recomienda que 'la Sra. Rocío debería continuar trabajando para establecer una vinculo positivo con su hijo, actualmente muy deteriorado. Por el momento, no es capaz de reconocer ningún tipo de dificultad, ni las necesidades del hijo, y por otro culpabiliza a los profesionales y a su ex pareja de la situación de su hijo, sin admitir ningún tipo de responsabilidad por su parte'. Por el contrario, respecto del padre la Propuesta considera que 'tiene consideraciones adecuadas y necesarias para hacerse cargo de su hijo Demetrio . Debido a que el comportamiento de Demetrio se está agravando motivado por su estancia en el centro, valoramos urgentemente la opción del menor de ir a vivir con su padre; creemos que es la mejor opción, debido a que esta puede proporcionarle la estabilidad y la afectividad necesaria para su correcto crecimiento y desarrollo'.

Por otro lado, la situación del padre no es sólo más buena en el aspecto personal, sino también en el profesional, pues trabaja como investigador privado. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, ya que no debe olvidarse que la Propuesta de 18 de julio de 2012 es la que contiene el informe más reciente sobre la situación familiar se considera que la guarda y custodia debe continuar ejerciéndola el padre. En consecuencia, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

TERCERO.- La apelante discrepa de la pensión de 120 € fijada por la Sentencia de instancia, ya que considera que no es proporcional a los ingresos de ambos litigantes. Al respecto debe indicarse que la demandada percibe una pensión de 600 €, aunque también tiene otras prestaciones públicas, cuyo importe se desconoce. Por otro lado, el actor trabaja como detective privado, aunque tampoco se conocen sus ingresos, ni los gastos del hijo, por lo que teniendo en cuenta las necesidades de un menor de 12 años de edad y que la cantidad de 120 € se encuentra dentro del ámbito del mínimo vital reiterado por esta Sala en múltiples resoluciones, se considera que el importe de 120 € es adecuado a las circunstancias del caso, razones por las que debe desestimarse también este extremo del recurso, si bien debe modificarse la fijación de los gastos extraordinarios tal como se indicará en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios se observa que la Sentencia de instancia acoge el criterio de que los gastos extraordinarios requieren el consentimiento previo del progenitor no custodio, aspecto que esta Sección de no ha compartido, ya que de forma reiterada ha declarado que no es necesario el consentimiento previo, y basta con que se comunique posteriormente. Efectivamente esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. Por lo tanto, deberá integrarse dicha Sentencia en lo relativo al devengo de los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares.

QUINTO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña Rocío contra la Sentencia de 27 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

1) SE MODIFICA E INTEGRA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

2) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.