Sentencia Civil Nº 862/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 159/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2013/0006756
Recurso de Apelación 159/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada
Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 709/2013
APELANTE: D. Luis Pablo
PROCURADOR: D. JOSÉ JAIME LLAMAZARES MODINO
APELADA: Dña. Begoña
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL DÍAZ SOLANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar González Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar González Vicente
En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 709/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, don Luis Pablo representado por el Procurador don José Jaime Llamazares
Modino.
De otra, como apelada, doña Begoña representada por la Procuradora doña María Isabel Díaz Solano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar González Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Don José Miguel Abad Cuenca, en nombre y representación de Don Luis Pablo contra Doña Begoña .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que, en su caso, deberá interponerse en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado. La interposición del recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley.

Así por esta mi. Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal don Luis Pablo exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Begoña , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Pablo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013 , que desestima la demanda, no dando lugar a la suspensión de la obligación del pago de la pensión de alimentos para la hija de 200 # mensuales, acordada en la sentencia de mutuo acuerdo de fecha 23 de marzo de 2012, que aprobaba el Convenio Regulador de 14 de diciembre de 2011; sin imponer las costas causadas.

Se alegan como único motivo del recuso, error en la valoración de la prueba, y solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde estimar la demanda dejando en suspenso el pago de la pensión alimenticia acordada, en tanto se mantenga la situación de desempleo del actor, con obligación de abono de la pensión alimenticia acordada para el momento en que encuentre trabajo e ingresos regulares fijos.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio Regulador, y que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el Convenio Regulador una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código , 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'.

La parte recurrente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, porque al tiempo de firmar el Convenio Regulador el padre percibía prestación por desempleo que no llegaba a 1000 #, mientras que al tiempo de la demanda no percibe nada, ni ingresos por trabajo, ni prestación ni subsidio por desempleo, pero no, como erróneamente dice la sentencia, que percibía 426 #.

Ponderada la prueba obrante esta Sala llega a la conclusión de que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, ya que, hay que destacar: que al tiempo de firmarse el convenio regulador de fecha 14-12-2011, e incluso a la fecha de la sentencia que se pretende modificar, el Sr. Luis Pablo estaba recibiendo subsidio por desempleo, lo que supone un ingreso de 426 # mensuales, conforme la documentación obrante a los folios 63 a 66 de la consulta de trabajadores, y más en concreto a los periodos en que figura como perceptor del subsidio por desempleo, y no como la parte recurrente afirma prestación por desempleo, lo que, sin duda, sería de una cuantía superior; las partes en la redacción de la clausula V, del convenio regulador, relativa a la pensión alimenticia, hacen constar 'Cuando el padre perciba más de 1.000 euros abonará la cantidad de 300 euros mensuales', ello significa sin duda que los ingresos del padre eran inferiores, pero no podemos deducir, en que conceptos se percibían sus ingresos; el padre ha hecho frente, a un préstamo del vehículo de 314,23 # mensuales, hasta su finalización aproximadamente en diciembre de 2013, como el mismo ha reconocido; sin acreditar que haya percibido ayuda de familiares, aunque lo ha manifestado. Es cierto que al tiempo de presentarse la demanda y durante su tramitación, el padre no ha percibido el subsidio por desempleo, y sus trabajos, en el mundo de la construcción, en que desarrollaba su vida laboral, han sido muy esporádicos, de hecho figuran 16 días en 2012, y 15 días en el año 2013; pero tampoco acredita haber solicitado el subsidio, ni los motivos por los que se le hubiera denegado, máxime teniendo hijos a su cargo, por lo que, es muy difícil de entender que no tenga derecho a ello.

La suspensión de la obligación de abonar la pensión alimenticia solicitada hasta tener un trabajo regular y fijo con ingresos, no puede ser tenida en consideración, porque es obligación ética y personal de los progenitores abonar la pensión de alimentos de su hija que por ser menor, no pueden obtener por sí mismos, en esta caso, se trata de una menor Sonsoles nacida del NUM000 de 1998, de 16 años de edad en la actualidad; y por tanto es el padre quien igual que ha procurado obtener ingresos para abonar el préstamo del coche, con más motivo tiene que procurar obtenerlos para abonar alimentos a su hija, sin perjuicio de que la madre de la menor trabaje, y por supuesto valorando que la menor tiene el derecho de uso del domicilio familiar.

Por todo ello, el motivo del recurso debe de ser desestimado

TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, por la especial naturaleza de la cuestión debatida, y las circunstancias concurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Pablo , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas de relaciones paterno-filiales, seguidos bajo el nº 709/13 entre dicho litigante y doña Begoña , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0159 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe