Sentencia CIVIL Nº 862/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 586/2015 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1321/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 586/2015
SENTENCIA Nº 862/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 26 de septiembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº
1321/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, sobre acción declarativa de extinción de fianza,
seguidos a instancia de Dª Carina y D. Teodosio , representados en el recurso por la procuradora Dª Marta
Merino Gaspar y defendidos por el letrado D. Ricardo Fort Díaz; frente a D. Ángel Jesús representado en el
recurso por la procuradora Dª Rosa María Mateo Crossa y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Romero
Escaño; frente a Dª Gema representada en el recurso por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini y
defendida por el letrado D. Adolfo Martín Alonso; y frente a Banco Espirito Santo S.A.; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la segunda codemandada contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga dictó sentencia el 6 de abril de 2015 en el Juicio Ordinario nº Nº 1321/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Alicia Cuadra Clemente, en nombre y representación de doña Carina y don Teodosio , frente a Banco Espirito Santo S.A., Sucursal en España, don Ángel Jesús y doña Gema , debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Declarar extinguida la fianza que constituyeron doña Carina y don Teodosio , en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario otorgada el 10 de junio de 2004, entre los demandados, Banco Espirito Santo S.A., como prestamista, y don Ángel Jesús y doña Gema , como prestatarios.

2º) En consecuencia, relevar a los demandantes de todas las obligaciones que en su día asumieron, declarando la inexistencia de obligación alguna de los mismos frente a Banco Espìrito Santo S.A.

3º) Imponer a Banco Espirito Santo S.A. y a doña Gema las costas ocasionadas por sus respectivas intervenciones, no haciendo especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por la intervención de don Ángel Jesús .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Dª Gema , del que se dio traslado a las otras partes, presentando escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando extinguida la fianza que constituyeron los demandantes en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario otorgada el 10 de junio de 2004, entre los demandados: Banco Espirito Santo S.A. -como prestamista-, y don Ángel Jesús y doña Gema , casados en sociedad de gananciales -como prestatarios-, al considerar que los demandantes no prestaron su consentimiento expreso a esa novación, resultando de aplicación el artículo 1851 CC : La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza, y la Jurisprudencia que lo interpreta.

Al respecto, en la sentencia recurrida se hacen las siguientes consideraciones: a) en la escritura pública otorgada el 10 de junio de 2004 (en la que los avalistas de los préstamos anteriores, ahora demandantes, no asumen la continuidad de su posición como tales avalistas) se produce una novación modificativa, no extintiva o propia, pues se sustituyó al acreedor (Banco Espirito Santo S.A. se subrogó en la posición de Banco español de Crédito S.A.), ampliándose el principal objeto del préstamo, variándose (a la baja) los intereses remuneratorios y de demora, manteniéndose inalterable el plazo de amortización del préstamo, y la entidad bancaria demandada no ha acreditado que les notificara a los demandantes el otorgamiento de dicha escritura para que prestaran su consentimiento; b) la entidad bancaria mantiene la aplicación de la doctrina de los actos propios en base a que en el procedimiento de ejecución seguido por la misma frente a los prestatarios y avalistas, ahora demandantes, éstos reconocieron su condición de fiadores en el escrito de oposición a la ejecución, y la sentencia desestima tal argumentación en que los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución se encuentran tasados, y la resolución que le pone fin se dicta a los solos efectos de la ejecución despachada, dejando a salvo las acciones que puedan ejercitarse en el procedimiento declarativo correspondiente, y es ahora cuando, con mayor amplitud y garantías, pueden los demandantes instar la extinción de la fianza que no consintieron de forma expresa.



SEGUNDO.- La codemandada Dª Gema interpone recurso de apelación interesando la desestimación de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en una serie de argumentos del que constituye el primero el referido a que la sentencia infringe la doctrina de los actos propios al negar tal calificación al hecho de que los demandantes reconocieran su condición de fiadores en el procedimiento de ejecución del préstamo hipotecario, al que se opusieron, pues tal conducta, declaración que se hizo en el seno de un procedimiento judicial, cumple los requisitos jurisprudenciales para considerarlos como tales actos propios.

Este argumento recurrente resulta improsperable por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia que aplica la doctrina jurisprudencial reiterada referente a que las posturas dialécticas seguidas por los litigantes en un proceso, no constituyen un acto propio generador de situaciones jurídicas a respetar en otro proceso (entre otras, STS de 25 noviembre de 1996 ), máxime cuando, como ocurre en este caso, se trata de un procedimiento de ejecución en el que los ejecutados avalistas (ahora demandantes) oponen carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda (f. 304 y ss.) precisamente en base a la extinción de la fianza por los mismos hechos en que se fundamenta la demanda iniciadora del procedimiento declarativo del que trae causa el recurso que se resuelve.

En un segundo argumento, la recurrente plantea su desacuerdo con la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia al considerar que de la practicada resulta que no concurren los requisitos del artículo 1851 CC al darse las siguientes circunstancias: a) los fiadores conocieron y consintieron de forma tácita su condición de garantes dada su relación familiar con los prestatarios y la estrecha vinculación con M.H.

Electrotécnia S.L.; y, b) no existe mayor onerosidad para los fiadores pues en la escritura pública otorgada el 25 de octubre de 2002, en la que eran fiadores, se fijó como fecha de vencimiento el 1 de diciembre de 2025 y el incumplimiento de los prestatarios en el caso enjuiciado tuvo lugar en 2011-2012, periodo que comprendería la aplicación de la fianza, habiendo limitando la entidad bancaria su reclamación a periodos no correspondientes a la ampliación en la que no intervinieron.

Procede también la desestimación de estas alegaciones por las mismas razones contenidas en la sentencia, que no son desvirtuadas por las alegaciones recurrentes y así, por una parte, no existiendo el consentimiento expreso, no hay pruebas que acrediten el consentimiento tácito del codemandante avalista D. Teodosio , ya que el mismo no puede derivarse de la simple relación de parentesco al ser hermano del codemandado avalado D. Ángel Jesús , sin que haya quedado acreditado que tenga vinculación alguna con la mercantil M.H. Electrotécnia S.L., cuyos socios son dicho codemandado D. Ángel Jesús y otro hermano; por otra parte, tampoco está acreditado que la novación no suponga para los fiadores una mayor onerosidad de la obligación pues los sucesivos incrementos del capital implican una modificación sustancial de la deuda garantizada, y el hecho de que la entidad bancaria no reclame a los fiadores la deuda devengada en plazos de ampliación no incide en la extinción de la fianza desde el momento en que se novó el préstamo hipotecario ex artículo 1851 CC .



TERCERO.- La sentencia resuelve que el allanamiento del codemandado D. Ángel Jesús (hermano del codemandante D. Teodosio ) está correctamente admitido al no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 21.1 LEC que lo impediría: 'se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero' y, en concreto, que perjudica a la codemandada (ex-cónyuge del anterior), pues las dos ultimas ampliaciones del préstamo, en la que no intervinieron como avalistas los demandantes, iban destinadas a financiar el negocio familiar del que el ex esposo era Administrador, en el que no tenía participación su ex cuñado y hoy demandante, lo que impide estimar un ejercicio abusivo de ese derecho a allanarse a la demanda.

Respecto de esta cuestión, ha de recordarse lo dispuesto en el artículo 6, apartado 4, del Código Civil , en relación con lo establecido en el artículo 11, apartado 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , teniendo declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en relación a esos preceptos que no cabe duda de que el fraude procesal viene a representar una manifestación del fraude de ley, existiendo entre ambos una notoria semejanza, y en punto a su existencia exigen la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan, (entre otras, en las Sentencias de fechas de 6 de febrero de 1957 , 1 de abril de 1965 , 1 de febrero de 1990 y 20 de junio de 1991 ), cuya exigencia se encuentra presente en la definición que del «fraude de ley» se hace en la indicada norma. Por tanto, los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de «fraude de ley», cabe esquematizarlos así: que el acto o actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. De lo expuesto, es de decir, como resumen, que el «fraude legal» se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada de «cobertura», que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir, designada como «norma eludible o soslayable».

Como tercer motivo recurrente se reitera que es fraudulento el allanamiento a la demanda formulado por el codemandado D. Ángel Jesús en base a los mismos hechos alegados en su escrito de contestación a la demanda y resueltos por la sentencia recurrida, frente a la que no se realiza razonamiento que pueda ser prosperable pues, con independencia de los hechos acaecidos en el procedimiento de divorcio entre dichos codemandados y las relaciones familiares con los demandantes, lo único cierto es que el codemandado se allana a la demanda al ser una de las opciones procesales que, frente a la pretensión actora, le concede la Ley de Enjuiciamiento Civil y que le acarrea como beneficio la no imposición de las costas del procedimiento. Teniendo esa conducta como norma de cobertura el artículo 21 LEC y no siendo ese allanamiento la causa de la estimación de la demanda, pues ésta ha prosperado pese a la oposición de dos partes demandadas, no se ha acreditado, ni tan siquiera se ha razonado, cual sea la norma que el demandado ha evitado fraudulentamente con el resultado de perjudicar a la codemandada ahora recurrente, cuya situación fáctica acreditada en este procedimiento, -y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en alguno de los procedimientos cuya iniciación anuncia dicha parte- es el resultado de las operaciones bancarias llevadas a cabo voluntariamente constante la sociedad de gananciales y del convenio regulador suscrito por ambos cónyuges posteriormente, pero en ningún caso es el resultado de alguna norma que el demandado haya logrado eludir con su allanamiento.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini en nombre y representación de Dª Gema contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga en el Juicio Ordinario N º 1321/2013, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/