Sentencia CIVIL Nº 862/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1067/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20170002046
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1067/2019
Asunto: 101150/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 410/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE DIRECCION000
Apelante: Leoncio
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: JOAQUIN GARCIA MARTINEZ
Apelado: Benita
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: FELIX CAMPILLO GARCIA
SENTENCIA N º 862/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 10 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de DIVORCIO contencioso 410/2017 se ha dictado sentencia de 17 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone; 'Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D.

Leoncio y Dª Benita , con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Leoncio se ha interpuesto recurso de apelación, del que se dió traslado a D. Benita , oponiéndose en los términos que constan. El Ministerio Fiscal no interviene al suscitarse el recurso sobre la pensión compensatoria concedida en sentencia.

Tras lo cual, los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes D.

Leoncio y D. Benita con fecha 20-3-1999, del que nacieron dos hijos, de nombre Santiago y Clara , ( NUM000 -1999 y NUM001 -2001, respectivamente); atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa , la custodia compartida respecto al menor de los hijos , una pensión por alimentos a favor de la hija y a cargo del progenitor de 200 € mensuales, así como la obligación de asumir todos los gastos del otro hijo por el padre. Y, finalmente acoge una pensión compensatoria de 750 € mensuales de forma indefinida a favor de la esposa. Esta solicitaba una pensión vitalicia de 18.000 € anuales (1.600 € mensuales) en la demanda reconvencional ejercitada El apelante, no cuestiona el derecho a la pensión compensatoria acordado en la sentencia, pero discrepa de su importe y duración indefinida. Solicita su revisión, que se fije en cuantía de 200 € mensuales, y por un periodo de dos años, o en todo caso m máximo de cinco años. Alega infracción del articulo 97 del CC y la doctrina que lo desarrolla.



SEGUNDO.- A continuación se resuelve la dos cuestiones sustanciales que afectan a éste recurso. La duración de la pensión compensatoria y, su cuantía, establecida en sentencia en 750 € mensuales.

SOBRE LA PENSION COMPENSATORIA Y DURACIÓN DE LA PENSIÓN, Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente la doctrina del TS (ST 917/2008 de 3 de octubre) sobre la materia que dice; El presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio, (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura, cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal.

Partiendo de la concurrencia de este desequilibrio que no se cuestiona por las partes; debemos estimar que su fijación no debe servir para igualar patrimonios sino para lograr que cada uno de ellos encuentre la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos, lo que excluye su fijación cuando ambos trabajan y/o perciben ingresos, aún cuando sean de diferente cuantía (En igual sentido SSAP de Valencia, Sección 10ª, de 24 de noviembre 2005 , 19 de diciembre de 2005 y 14 de junio de 2007) En cuanto a su duración la Ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, por lo que dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función reequilibradora que constituye su razón de ser.

Y, ello no obstante cualquiera que sea la duración de la pensión, 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas (alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, cese de la causa que lo motivó, nuevo matrimonio o situación equivalente de convivencia del preceptor).

'En Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 ( RJ 2005, 1133) , luego citada por la de 28 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4209) ,el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse a favor de la temporalidad de la pensión compensatoria, anticipándose al propio legislador, que la admitió expresamente con ocasión de la Ley 15/2005, de 8 de julio ( RCL 2005, 1471) -la nueva redacción al art. 97 CC señala que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única-.

(...) 2.- Por lo que respecta estrictamente a la posibilidad de fijar límites temporales, la doctrina no sólo lo admite con arreglo a la normativa anterior a la reforma de 2005, sino que se pronuncia también expresamente sobre la compatibilidad del establecimiento temporal de la pensión compensatoria y del régimen de modificación o supresión a que aluden los artículos 100 y 101 del Código Civil . La Sentencia de 10 de febrero de 2005 , tras analizar en profundidad los argumentos vertidos a favor y en contra, opta por el criterio favorable a la temporalización expresado por el Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980), el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio ( LCAT 1998, 422, 521) -en cuyo art. 86.1 d) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el, entonces, Proyecto de la Ley 15/2005, de 8 , y declara que la fijación de una pensión compensatoria temporal no es algo que la normativa legal vigente antes de la reforma de 2005 ( artículo 97, según redacción dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio ) prohibiera ni que resulte imposible de conciliar con las previsiones contenidas en el Código Civil relativas a su modificación o supresión: 'además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada'.

3. Toda vez que ni la falta de previsión legal ni el régimen de los artículos 100 y 101 del Código Civil son obstáculos para la fijación de la pensión con carácter temporal, la temporalidad depende tan sólo de que se cumpla una condición: 'para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total des protección.

En el presente supuesto, el matrimonio contraído por los litigantes tuvo una duración de 17 años.

El, nacido en 1970 es medico de profesión con la especialidad de pediatría, adscrito a los servicios de la Seguridad Social. Su salario para el año 2016, antes del divorcio, era de 54.030 € netos anuales; es decir unos 4.500 € mensuales. Es por tanto previsible que sus ingresos sigan siendo similares en los años venideros.

Ella, igualmente nacida en 1970 (49 años en la actualidad), es licenciada en Filología Inglesa, aunque nunca ha trabajado, dedicándose al cuidado de los hijos constante el matrimonio, por acuerdo de los litigantes.

En cuanto al patrimonio privativo de la esposa; de los autos y documentación recabada, se desprende que es titular al 50 % de una vivienda en DIRECCION001 (Jaen).

Y en cuanto a su salud, presenta una hipoacusia severa, que le obliga a portar audífonos, y presenta un trastorno obsesivo compulsivo del que ha sido tratada desde el año 2000. En total tiene reconocido un grado de minusvalía del 41 %. Esta dolencia no obstante no le ha impedido dedicarse al cuidado de la familia y los hijos.

Y precisamente por razón de su grado de minusvalía la demandada ha sido contratada por la Federación Almeriense de Personas con Discapacidad, como auxiliar de clínica o, como indica en sus alegaciones asistente socio sanitario de personas dependientes en Instituciones, lo que equivale a la categoría de auxiliar de clínica. En concreto ha trabajado , aunque por escaso tiempo y cuantía, en periodos irregulares durante los meses de agosto a noviembre de 2018, y con un rendimiento igualmente irregular y escaso . En agosto percibió 595 € y 22,75 €, en septiembre 181,98 €, en octubre 67,75 € y 36,73 € y en noviembre 29,177 y 257,27 €. Es decir ha accedido al mercado laboral, de momento con un trabajo precario, que no le permite sufragar sus propios gastos de mantenimiento, vivienda y formación profesional. Pero que duda cabe, que mantiene vivas y activas unas expectativas de trabajo futuras y profesionales.

Por ello, en cuanto a las expectativas de trabajo, discrepamos de la resolución impugnada en cuanto las posibilidades de trabajar sean nulas y la pensión deba por ello ser indefinida. La edad próxima a los cincuenta, la enfermedad que padece, no han sido obstáculo para acceder al mercado laboral. Por el contrario, consideramos que, atendida su edad, cualificación y circunstancias y , si presenta una actitud activa, puede procurarse medios de vida propios, en un periodo prudencial que estimamos es de cinco años. Mas áun cuando los hijos no requieren ya los cuidados constantes de una madre, pues cuentan con 19 años y 17 años de edad al tiempo de dictarse sentencia en primera instancia.

Por esta razón consideramos que la pensión establecida en la sentencia debe limitarse a un periodo de cinco años; tiempo prudencial que la Sra. Benita podrá consolidar su acceso al mercado laboral.

Finalmente en cuanto a la cuantía de la pensión; el apelante no cuestiona el derecho a la pensión, pero discrepa de su cuantía, atendidas los gastos y cargas que sufraga el demandado, por lo que interesa sea reducido a 200 € mensuales.

Como hemos visto, se parte de una salario neto anual de unos 4.500 €.

Para fijar la cuantía de la pensión debemos tener en cuenta, 1:- los gastos y cargas del demandado, a fin de que se produzca una justa compensación del desequilibrio, y 2:- Que todo proceso de divorcio o similar comporta una merma de la capacidad económica (la unidad familiar queda desdoblada) . Y esta merma no puede repercutir en una sola de las partes, sino que ha de ser soportada de forma proporcional y en funcion de sus capacidades de ambos litigantes.

En este sentido, hemos de tener en cuenta que; De los dos hijos, el mayor cursa estudios universitarios en Granada, sufragando el padre el 100 % de todos sus gastos (manutención y universitarios). La menor Clara que reparte estancias por mitad con sus progenitores, recibe una pensión de 200 € a cargo del padre.

El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION002 , ha correspondido a la esposa Los gastos de su mantenimiento y prestamos hipotecario los asuma el progenitor, no siendo de su cuenta los prestamos solicitados por cuenta de un sobrino, y que esta pagando este último.

Y el Sr. Leoncio , debe arrendar una vivienda donde residir y asumir sus propios gastos de manutención, sean o no compartidos.

Pese a ello, teniendo en cuenta tales circunstancias y sus ingresos mensuales, y los medios actuales de la progenitor, consideramos adecuado mantener el importe de la pensión compensatoria en 750 € mensuales, que deberá abonarse durante un periodo de cinco años, tiempo suficiente para que la esposa pueda buscar un empleo apropiado a su formación o adecuado a sus actuales circunstancias.

En definitiva , estimamos parcialmente el recurso, reduciendo el importe de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada, pero limitando el periodo de su devengo a cinco años.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas y la estimación parcial del recurso, así como la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio contencioso 410/2017 del que deriva la presente alzada, y acordamos revocar en parte la sentencia en el siguiente sentido; 1.-Se confirma la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos a excepción del carácter indefinido de la pensión compensatoria concedido, que se limita a un periodo de cinco años.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.