Sentencia CIVIL Nº 862/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1632/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1401342C20170000515

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1632/2018-JM

Autos de: Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) 238/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE CABRA

S E N T E N C I A nº 862/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

En Córdoba, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de agosto de 2018, dictada en autos de juicio de precario nº 238/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, a instancia de D. Luis María y Dª Amelia, representados por el Procurador SRA. MARTÓN GUILLÉN y asistidos del Letrado SR. FERNÁNDEZ-MARTOS GAYA, contra Dª Angelina, representada por el Procurador SR. TUBÍO ROLDÁN y asistida del Letrado SR. MORENO FERNÁNDEZ, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Luis María y Dª Amelia y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 7 de agosto de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio de precario nº 238/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, cuya parte dispositiva establece:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida la Procuradora de los Tribunales Sra. Marton Guillen, en nombre y representación de D. Luis María y DÑA . Amelia, y en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA. Angelina de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte actora al abono de las costas de este procedimiento y acordando deducir testimonio de lo actuado para participarlo al Ayuntamiento de Cabra por un posible incumplimiento de la legislación urbanística al haber edificado en un suelo no permitido para ello'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis María y Dª Amelia en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 21 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 7 de agosto de 2018, dictada en autos de juicio de precario nº 238/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra. Dicha resolución desestima la demanda de precario formulada por los actores, al considerar que nos encontramos ante la figura del comodato, condenándoles al pago de las costas. Los actores la recurren, aduciendo que la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 217 LEC.

SEGUNDO:ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como hemos indicado en numerosas resoluciones (entre otras la sentencia de 19 de junio de 2018, ROJ: SAP CO 427/2018), conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia del Tribunal Supremo de 22-11- 2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23-12-2009, recurso 1834/2005, y cuestionándose en el recurso de casación la capacidad de valoración de la prueba del Tribunal de apelación, expresamente recoge que 'esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'. En igual sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-2015 se indica que 'se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'. De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

En primer lugar, los recurrentes alegan que el testigo que toma en consideración la sentencia para entender que existe un comodato (D. Darío) no prestó el preceptivo juramento o promesa exigido por el art. 365 LEC.

Examinada la grabación (minuto 10), la Jueza pregunta al testigo si jura o promete decir la verdad, a lo que éste contesta 'se donde estamos'. Dicha respuesta debe ser entendida en sentido positivo, pues, en caso contrario, no se entiende la respuesta. Si 'sabe donde está', después de advertirle de la obligación de decir la verdad y de las sanciones penales en caso de incumplimiento, es que implícitamente cumple el trámite previsto en el art. 365 LEC. En cualquier caso, el letrado de los recurrentes no puso objeción alguna en ese momento, ni exigió que la respuesta fuera explícita, por lo que el motivo carece de fundamento.

Distinta consideración merece la valoración que hace la Juzgadora de instancia respecto de la trascendencia de dicha declaración testifical.

Esta Sala ha dicho en numerosas resoluciones que en los supuestos de padres que ceden la vivienda a un hijo por razón de su matrimonio o convivencia asimilada sin exigirle renta alguna constituye un precario, salvo que se acredite cumplidamente la existencia de un comodato. En este sentido, nuestra sentencia de 9 de febrero de 2017 (ROJ: SAP CO 54/2017) indicaba que 'de los términos en que se plantea la controversia resulta obligado señalar ( STS Sala 1ª de 18 marzo 2011 , SS del pleno de 18 de enero de 2010 y 14 de enero de 2010 ) que en el caso frecuente en que los padres entregan a su hijo una vivienda cuando contrae matrimonio para que vaya a residir en ella, tal cesión de uso y disfrute de la misma, sin exigencia de pago de renta, en principio, constituye jurídicamente un verdadero precario que cesará cuando quiera ponerle fin el cedente, salvo casos excepcionales en que se acredite cumplidamente la voluntad específica de supeditar la terminación de la cesión al fin de un uso concreto y determinado (en este sentido pueden citarse las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 21 de mayo de 1990 , 31 de diciembre de 1994 , 2 de octubre de 2008 )'. En los mismo términos, la sentencia de esta Sección de 4 de abril de 2017 (ROJ: SAP CO 195/2017) o 10 de abril de 2017 (ROJ: SAP CO 203/2017).

La sentencia de instancia se apoya, como única prueba para concluir que se trata de un comodato, en la testifical de D. Darío, persona que vendió el inmueble en cuestión a los actores y vecino. Sin embargo, examinada la grabación, esta Sala no considera que dicha testifical permita dar por acreditado 'cumplidamente' la existencia del comodato. El testigo se limitó a decir que antes de comprar el inmueble los actores le indicaron que lo adquirían 'para sus nietos'. Dicha afirmación no es suficiente como para dar por acreditado, sin ningún género de dudas, que la intención de D. Luis María y Dª Amelia al tiempo de ceder el inmueble a su hijo fuera la constitución de un comodato. Por un lado, dicha expresión es compatible tanto con la figura del comodato, como con la del precario, puesto que implica que la finalidad es que la ocupen los nietos, pero sin implicar necesariamente si esa ocupación es con título (comodato) o sin él (precario). Por otro, se referiría, en todo caso, a la intención de los actores al tiempo de la compra y no al tiempo de la entrega de la posesión a su hijo y familia. Asimismo, el testigo reconoció que mantiene un conflicto de intereses con los demandantes como consecuencia de la compra del inmueble en relación al contenido de la escritura, conflicto pone en duda la objetividad e imparcialidad de su testimonio. Por último, el hecho de que los actores sean titulares de otra vivienda en Cabra no implica que la posesión del inmueble objeto del presente litigio se realizara a título de comodato.

En consecuencia, hay que entender que nos encontramos en una situación de precario, lo que determina la estimación del recurso y la demanda, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la demandada respecto de la modificación de las medidas derivadas del divorcio.

TERCERO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado la demanda, deben imponerse la costas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC).

CUARTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis María y Dª Amelia contra la sentencia de 7 de agosto de 2018, dictada en autos de juicio de precario nº 238/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Dª Angelina: a) habiendo lugar al desahucio por precario, a que deje libre el inmueble sito en Cabra, en la CALLE000 nº NUM000, en el plazo legalmente establecido, apercibiéndole de que de no efectuarlo se procederá a su lanzamiento; y b) al pago de las costas de la instancia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.