Sentencia CIVIL Nº 862/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 119/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00862/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006794
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002562 /2018
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Inocencia
Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado: FERNANDO CARBAJO RUBIO
SENTENCIA nº 862/2020
RECURSO APELACION 119/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a uno de Junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2562/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 119/2019, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BBVA S.A., representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistida por la Abogada PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, Inocencia , representada por la
Procuradora SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA, asistida por el Abogado FERNANDO CARBAJO RUBIO, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 28 de Octubre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Sofía Sánchez-Andrade Ucha, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo y quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1072,88 euros, importe que devengará los intereses legales desde la reclamación a la demandada y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

4.- Se condena a la demandada al pago de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo, desde la formalización del contrato y hasta la eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC, así como a rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula nula.

Las costas se imponen a la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de Junio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estimó la demanda formulada y declaró la nulidad de la estipulación que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable recogida en la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes el uno de octubre de dos mil dos. La entidad financiera demandada formula recurso de apelación en el que aduce que la cancelación del préstamo extinguía o dejaba sin objeto la acción ejercitada, insistiendo de forma subsidiaria en la validez de la segunda de dichas cláusulas por haber cumplido la obligación de proporcionar a la parte actora una información clara acerca de la cláusula impugnada.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso el banco opone la carencia de objeto o extinción de la acción derivada de la cancelación del préstamo al momento de formulación de la demanda. Se trata de una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno STS 3911/2019, de 12 de diciembre de 2019.

Esta Sala ya ha rechazado la misma alegación en las sentencias, entre otras, de 29 de enero y 22 de noviembre de 2018 en los siguientes términos: 'El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone la resolución reseñada, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '.

En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'.

El art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.» En el derecho interno el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Y el art. 8.2 de la LCGC establece que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este sentido, el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (en los asuntos acumulados C.54/15, C-307/15 y C-308/15) ha señalado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y de ello se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes, pues la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Y si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En consecuencia, aunque el TJUE admite la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para accionar como compatible con el Derecho de la Unión en interés de la seguridad jurídica, reconducida la abusividad a la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento interno, una interpretación tal que sujetara la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula abusiva al plazo prescriptivo general sería contraria a la Directiva, pues, como señala la STS de 16 de octubre de 2017, 'se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13).

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo que se reseña al inicio de este fundamento afirma terminantemente que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación y la extinción de un contrato impiden el ejercicio de la acción de nulidad, como tampoco para apreciar un plazo de caducidad desde aquel momento.



TERCERO .- Una constante línea jurisprudencial del TS sobre las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, seguida, entre muchas, por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, etc, establece la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

No se discute el carácter de consumidores de los prestatarios, ni se aduce la negociación de la cláusula controvertida, por lo que es objeto de debate, teniendo en cuenta la ya consolidada línea jurisprudencial antes aludida, si aquéllos tuvieron la posibilidad de comprender realmente las consecuencias jurídicas y económicas que suponía su inclusión en el contrato de la cláusula impugnada. O, lo que es lo mismo, si el Banco observó el deber de transparencia exigido en dichas resoluciones, en el sentido de informar debidamente a los consumidores. Sobre la cláusula objeto de debate ya se pronunció la sentencia de 9 de mayo de 2013, de forma que solamente será factible apartarse de la declaración de abusividad si se hubieran probado en este juicio circunstancias excepcionales referidas al perfil de los clientes o a la información suministrada por el banco predisponente que pudiera considerarse alejada del estándar considerado en aquella sentencia ( STS de 367/2017, de 8 de junio). Para ello es notoriamente insuficiente la exposición por la recurrente de la propia literalidad de la escritura, ya analizada, pero tampoco la oferta vinculante, que sigue el mismo esquema formal que la escritura y en donde el límite a la variabilidad se enmarca en el apartado correspondientemente al interés variable, sin resaltar su relevancia y, como señala la jurisprudencia, en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación.



CUARTO .- Las razones expuestas, unidas a las de la recurrida, que se comparten y se dan por reproducidas, lleva a la desestimación íntegra del recurso y determina la imposición de las costas procesales al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.