Sentencia CIVIL Nº 862/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1724/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0084456
Recurso de Apelación 1724/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 385/2016-0001
APELANTE: D. Erasmo
PROCURADOR Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ
APELADO: Dña. Covadonga
PROCURADOR Dña. LAURA ARGENTINA GOMEZ MOLINA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: ILMA. SRA. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 862/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 9 de octubre de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de Modificación de medidas nº 385/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93
de Madrid y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Erasmo , representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ.

Y de otra, como parte apelada, Dña. Covadonga , representada por la Procuradora Dña. LAURA ARGENTINA
GOMEZ MOLINA
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez, que
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 24 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Erasmo contra DOÑA Covadonga , debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de este juzgado de fecha 15 de diciembre de 2016 para la regulación de las relaciones paternofiliales respecto de la hija común menor de edad, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.

2.- Se homologa el acuerdo alcanzado entre las partes, en base al cual el Sr. Erasmo , pese a no corresponderle, podrá disfrutar de la compañía de su hija menor Mercedes desde la tarde del jueves 20 de septiembre hasta la tarde del lunes 22 de septiembre de 2019, a fin de que pueda viajar con la misma a Asturias, donde se celebrará el enlace matrimonial del Sr. Erasmo ; correspondiendo a la madre disfrutar de la compañía de su hija en el siguiente fin de semana del 27 de septiembre.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Erasmo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque la resolución recurrida acordando la guarda y custodia de la hija menor Mercedes , estableciéndose las medidas solicitadas,, en los términos que han quedado expuestos en el fundamento octavo de la demanda de modificación, y subsidiariamente, se estime el recurso dictando sentencia dejando sin efecto la condena en costas procesales de mi representada al existir dudas de hecho y derecho.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Dª Covadonga y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, interesando la revocación de la resolución recurrida, estimando la demanda de modificación de medidas presentada y subsidiariamente, se deje sin efecto la condena en costas.

Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba la modificación de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016, en la que se otorgaba la guarda y custodia de la hija a la madre y se fijaban las medidas paterno-filiales tras la ruptura de la pareja.

Para centrar los términos de la apelación, debemos tener en cuenta que la demanda de modificación se fundamenta en la actitud de la demandada que viene obstaculizando e impidiendo el cumplimiento del régimen de visitas establecido, según el demandante/recurrente, que ha dado lugar a la interposición de varias denuncias por parte del Sr. Erasmo .

Los primeros motivos de impugnación del recurso de apelación se fundamentan en error en la valoración de la prueba documental y en concreto la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 93 de Madrid el día 15 de diciembre de 2016.

El recurso se fundamenta en una distinta interpretación de clausula relativa a la posible visita intersemanal que señala lo siguiente: ''[...]4ª) Comunicaciones y estancias: En el supuesto de que ambos progenitores residan en la misma ciudad, sin perjuicio de que se pueda solicitar la custodia compartida por el padre, hasta que se resuelva dicha modificación, se establece una visita intersemanal a favor del progenitor no custodio, por mutuo acuerdo, y en caso de desacuerdo en cuanto al día se fija los miércoles de 17:00 horas a 20:00 horas, siempre que lo permitan las circunstancias laborales del progenitor no custodio.' No comparte esta Sala que exista error alguno en la valoración de la prueba al concluir la juez a quo que no existía incumplimientos en los días alegados que recaían en miércoles 'porque se supedita la realización de las visitas intersemanales de los miércoles para el caso de que el padre fijara su domicilio en la misma localidad que el de la menor (Madrid), siendo que el mismo continúa teniéndolo en DIRECCION000 , según lo manifestado por el al ser interrogado'.

La juez a quo hace un minucioso análisis de los incumplimientos alegados para concluir que no son ciertos los incumplimientos alegados para intentar fundamentar el cambio de guarda y custodia pretendido, por lo que el cambio de circunstancias alegadas carece de soporte alguno.

Tampoco puede prosperar el motivo de recurso alegado y que se fundamenta en la infracción del artículo 776.

3º de la Ley De Enjuiciamiento Civil al establecer en materia de ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas que '3ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas'. .

Para su posible aplicación falta la premisa básica, esto es, el incumplimiento reiterado de las obligaciones por parte de la madre como titular de la guarda. Y aun de quedar acreditado, lo que no ocurre en el presente caso, el cambio de guarda y custodia no es una consecuencia obligada sino una facultad del Tribunal que deberá valorar el interés superior del menor, ya que de lo contrario, se trataría de una disposición sancionadora para los hijos que no son en ningún caso los responsables de los posibles incumplimientos, sino los perjudicados por el conflicto que subyace al incumplimiento.

Por todo ello, esta Sala concluye que ni del escrito de formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, sino por el contrario, ha hecho un análisis detallado y preciso, que le ha llevado a la conclusión de que no hay causa para modificar el régimen de custodia, detallando todos y cada uno de los incumplimientos alegados, considerando que no son ciertos y que todos los procedimientos judiciales iniciados a instancia del recurrente, incluida la demanda de impugnación de la paternidad, de la que desistió, evidencian un 'comportamiento injustificadamente beligerante por el actor', por lo que considera esta Sala que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el de la juzgadora, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.



SEGUNDO.- Subsidiariamente para el supuesto que no se estimara el recurso de apelación, se alza el recurrente contra el pronunciamiento relativo a la condena en costas, interesando que se revoque y se acuerde la no imposición de condena en costas procesales en primera instancia al existir dudas de hecho (sobre la existencia de la visita intersemanal). Sin embargo, a la vista de lo argumentado sobre la inexistencia de dudas de hecho ni de derecho, debe estarse al criterio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC ( SAP S.

22ª Madrid de 21.7.15, 13.6.17 y 24.4.18), y consiguientemente deberán ser impuestas al demandante.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C, al desestimarse íntegramente el recurso, deben imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo representado por la Procuradora Dña.

BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, en el proceso de modificación de medidas supuesto contencioso 385/2016 seguido por D. Erasmo contra Dña. Covadonga , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.