Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ESPECIAL SUMARIO COVID 19 N.º 875/2020
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 436/2021
SENTENCIA Nº 862/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En Málaga, a 30 de junio de 2021.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Especial Sumario Covid-19 Nº 875/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de D. Celestino, representado por la Procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, y defendido por el Letrado D. Rafael Arrebola Deogracias, contra Dª Constanza, representada por el Procurador D. José Luis López Soto y defendida por el Letrado D. Francisco Antonio Pérez Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto dictado en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal .
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó Auto el 21 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Especial Sumario del RDL 16/2020 Nº 875/2020 del que este Rollo dimana, cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente: "Se suspende la obligación de alimentos a cuyo pago viene obligado el actor por el plazo de un año a contar desde la fecha de esta resolución. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad."
SEGUNDO.-Contra el expresado auto formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio oportuno traslado a la otra parte litigante, presentando escrito de oposición al recurso y al Ministerio Fiscal, el cual se adhirió parcialmente al recurso, y, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto práctica de prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 15 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para dictar la resolución procedente .
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Carmen Mª Puente Corral.
Fundamentos
PRIMERO.-Habiendo finalizado el procedimiento en la anterior instancia mediante auto de 21 de diciembre de 2020, el artículo 5.7 del Real Decreto ley 16/2020 dispone que (f)inalizada la vista, el órgano judicial podrá dictar resolución, en forma de sentencia o auto según corresponda, disponiendo del artículo 5.9 de la misma norma que en todo lo no previsto en este artículo será de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, para la tramitación del juicio verbal. Nos encontramos en sede del artículo 3 b) de dicho Real Decreto que establece un procedimiento especial para la modificación de medidas económicas establecidas previamente en sentencia judicial, y el artículo 775 en relación con el artículo 770, ambos de la LEC, establece que el procedimiento sobre modificación de medidas termina por sentencia, en consecuencia, se incurre en infracción procesal si el procedimiento se finaliza mediante auto y no por sentencia, y siendo las normas procesales de orden público, constituyendo una garantía para los litigantes, por la Sala se dicta esta sentencia resolviendo el recurso de apelación formulado contra un auto a fin de no perpetuar dicha infracción procesal que causaría indefensión a las partes al limitarles casi en su totalidad la posibilidad de interponer recursos ante otras instancias.
SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, en la demanda presentada el 31 de julio de 2020 por D. Celestino contra Dª Constanza, al amparo de lo establecido en el art. 3 b) del RD-Ley 16/2020, se solicita la modificación de las medidas económicas acordadas en sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos dictada el 4 de abril de 2014 en la que se establecía una pensión alimenticia en favor del hijo aquejado de una discapacidad en 250€ mensuales solicitando la supresión de la pensión alimenticia así como del pago de los gastos extraordinarios, o, de modo alternativo y subsidiario, la reducción de la misma, de manera que quede ésta fijada, por todos los conceptos en su día recogidos en Sentencia, en la cuantía de 100 euros mensuales. Se argumentaba que la Sentencia dictada tuvo en consideración para fijar la pensión alimenticia del hijo común, el grave padecimiento que sufre, las necesidades de éste así como las posibilidades económicas tanto del padre, como de su madre, siendo que si bien el padre ha venido atendiendo el abono de la pensión establecida en Sentencia así como ejerciendo el régimen de visitas que en la misma se fijara, visitando a su hijo en el domicilio en que reside con su madre, la situación económica del padre ha cambiado pues es músico de profesión, de manera que los ingresos que obtiene son variables y sujetos a una serie de circunstancias que se caracterizan, fundamentalmente, por su falta de periodicidad y por su volubilidad por cuanto se dedica a realizar actuaciones en directo, bien en hoteles, bien en celebraciones privadas, junto con otros dos miembros de la orquesta, de manera que su actividad depende, esencialmente, de la temporada hotelera ya que son contratados fundamentalmente, para dar conciertos en hoteles principalmente de la costa de nuestra capital, donde hay mayor afluencia de público extranjero. Dada la crisis sanitaria y la económica que viene atravesando no sólo nuestro país sino prácticamente la totalidad de la población mundial ha tenido una trascendencia en la economía personal del padre pues no sólo durante la vigencia del estado de alarma no ha podido desarrollar actividad laboral alguna sino que, una vez ha sido acordado el cese de dicha excepcional medida la situación no ha mejorado y parece abocada a una coyuntura de crisis, siendo el sector del ocio en que el padre desarrolla su actividad profesional uno de los mayores perjudicados pues las actuaciones musicales que venía desarrollando con su orquesta se centraban en la zona hotelera de nuestra costa y, es un hecho notorio que no precisa prueba, que la situación de tales establecimientos es igualmente acuciante por razón del cierre de nuestras fronteras con la práctica totalidad de los países de origen del turismo y por razón de las también escasamente halagüeñas perspectivas que a corto y medio plazo se prevén en relación a dicho sector. En suma, es evidente que la pérdida de negocio causada por las circunstancias sobrevenidas ha determinado una situación de verdadera crisis económica para el actor, pues si bien es cierto que tras finalizar el 'confinamiento' ha tenido ocasión de llevar a cabo alguna actuación tanto en nuestra provincia como en las aledañas, en su mayoría han sido en celebraciones privadas dándose además la circunstancia de que los emolumentos que en el momento presente se puede percibir por una actuación se han visto también reducido de un modo absolutamente exponencial, pues este tipo de actividad ha pasado en las economías familiares a un plano más que secundario. En suma, manifestaba el actor en la demanda que se encontraba en situación de desempleo careciendo de medios económicos para atender a sus más básicas necesidades, aportando Certificación emitida por la Dirección Provincial del SEPE en Málaga, a cuyo tenor ha venido percibiendo, hasta la fecha de 02/02/2020 prestación por desempleo por importe de 430,27 €, resultando que, al momento presente, y tras extinguirse ésta, no percibe cantidad fija alguna. Como segundo argumento aduce que el hijo común, Evelio, ha alcanzado la mayoría de edad, resultando que por razón del grado de discapacidad que tiene reconocido, le ha sido igualmente conferido el derecho al percibo de pensión no contributiva a cargo de la Seguridad Social. A lo que se añade que la demandada ha obtenido una mejora en su situación laboral pues recientemente ha ascendido en el escalafón, modificando su categoría profesional y adquiriendo condición de funcionaria (o asimilable) lo que le ha supuesto no sólo obtener una situación de estabilidad laboral de la que carecía sino también un incremento en sus emolumentos. Finalmente, señala que la demandada tiene intención de contraer matrimonio con quién en la actualidad es su pareja y que convive con ella y con el hijo común, de manera que también han de tenerse en consideración que los ingresos que el mismo percibe (es profesor de enseñanza secundaria, también funcionario) se suman al resto de emolumentos que son percibidos por la unidad familiar, de manera que no resulta, a su parecer, necesario para el sostenimiento económico de la misma que el actor siga haciendo abono de la pensión alimenticia, en los términos que fueran determinados en la Sentencia dictada. Igualmente, el actor ha contraído matrimonio y los ingresos que su esposa percibe provienen del trabajo que desarrolla en el Ayuntamiento de Málaga en virtud de contratos temporales y sujetos a renovación, dándose además la circunstancia de que Dª. Lorenza es madre de dos hijos nacidos en el seno de una relación anterior que conviven con ella y con el actor en el domicilio conyugal, por lo que al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, suplica la supresión de la pensión alimenticia que a favor del hijo común así como del pago de los gastos extraordinarios igualmente fijados en Sentencia, o, de modo alternativo y subsidiario a esta principal impetración, se acuerde la reducción de la misma, de manera que quede ésta fijada, por todos los conceptos en su día recogidos en Sentencia, en la cuantía de 100 euros mensuales, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.
El Auto dictado en la instancia en fecha 21 de diciembre de 2020 acoge parcialmente la pretensión actora acordando la suspensión de la obligación de alimentos a cuyo pago viene obligado el actor por el plazo de un año a contar desde la fecha de esa resolución.
Frente a tal Resolución se alza la apelante solicitando la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida bajo las siguientes alegaciones: - Incumplimiento del Real Decreto 156/20 de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia e inadecuación del procedimiento; - vulneración del art. 217LEC y error en la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interesando se mantenga la pensión alimenticia del hijo en 175€ mensuales por concurrir circunstancias derivadas de la situación económica provocada por la pandemia que justifican la reducción temporal de la pensión inicuamente acordada ( 250€) tales como disminución de eventos multitudinarios lo que ha afectado al actor, músico de profesión, no debiendo olvidarse que el hijo sufre una gran discapacidad y aunque percibe ayudas por ello, sus necesidades económicas son muy elevadas, habiendo disminuido también los ingresos de la madre durante la pandemia por lo que el actor ha de contribuir al menos en una cantidad mínima.
TERCERO.- Esta Sala en la Sentencia nº 93/21 se ha pronunciado sobre el procedimiento instado por el actor indicado lo siguiente: 'El procedimiento iniciado se introduce por el Real-Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, dictado por la Jefatura del Estado adoptando medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, cuya vigencia ha tenido un corto recorrido al haber sido derogado por disp. derog. Única.1 de Ley núm. 3/2020, de 18 de septiembre. RCL20201497.
Su artículo 3 b) dispone:
Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, se decidirán a través del procedimiento especial y sumario regulado en los artículos 3 a 5 del presente real decreto-ley las siguientes demandas: (...)
b) Las que tengan por objeto solicitar la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil , cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.
En el Preámbulo del Real Decreto-Ley se expone que se adoptan, entre otras medidas, la configuración de procedimientos que permitan sustanciar con celeridad pretensiones con origen directo y fácilmente identificable en la crisis sanitaria derivada del COVID-19.
El artículo 5.1 del RDL que analizamos establece, en cuanto al procedimiento para la demanda a que se refieren los párrafos b) y c) del artículo 3 deberá ir acompañada de un principio de prueba documental que consistirá, en caso de trabajadores por cuenta ajena, en la aportación del certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo.
De lo anterior resulta que el procedimiento que regula el RDL 16/2020 será el adecuado para trabajadores por cuenta ajena cuando concurran los siguientes elementos: (i) la demanda tiene por objeto la revisión de medidas el económicas adoptada en anterior sentencia matrimonial o de menores; (ii) esta revisión se fundamenta en haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores; (iii) la variación sustancial alegada tiene su origen directo y fácilmente identificable en la crisis sanitaria derivada del COVID-19; y, (iv) junto a la demanda ha de aportarse certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de sus prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo.
El Real Decreto Ley 16/2020 califica así de procedimiento especial y sumario el regulado en el artículo 3 b), haciendo esa calificación en base a que en su tramitación se acortan algunos plazos y trámites y, sobre todo, en su tramitación preferente al establecerlo así el artículo 7.1 a) del mismo Real Decreto Ley, durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (RCL 2020, 376) , y hasta el 31 de diciembre de 2020.
No obstante, en nuestra tradición jurídico procesal, plasmada en las normas procesales vigentes o derogadas, un procedimiento especial y sumario está reservado para aquellas cuestiones urgentes que hubieran de resolverse y que estuvieran relacionadas con otro procedimiento principal en el que se resuelve la cuestión litigiosa de fondo, de forma que, con carácter general, lo resuelto en un procedimiento especial y sumario no constituye cosa juzgada ni prejuzga la resolución de la cuestión de fondo litigiosa. Por eso, resulta erróneo afirmar que el procedimiento del artículo 3 b) del Real Decreto pueda calificarse de procedimiento especial y sumario, toda vez que la propia norma lo diseña como un juicio plenario al ser su finalidad la de revisar las medidas económicas establecidas con anterioridad en sentencia firme, sin someter esa revisión a límite temporal o procesal alguno.
Por ese, y por otros motivos, ha sido muy criticada por la doctrina la introducción de este peculiar procedimiento en nuestro ordenamiento jurídico, viendo su antecedente directo en la medida urgente propuesta por el CGPJ de introducción en la LEC de un nuevo artículo 775 bis, por el que se creaba un nuevo proceso de modificación de medidas especial y urgente para las modificaciones derivadas de la crisis económica originada por el Covid-19, especialmente pensado para sustanciar la tramitación de las demandas de modificación de medidas económicas o ajuste de las mismas derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, especialmente consecuencia de ERTE u otras medidas extraordinarias y temporales adoptadas para hacer frente a la referida crisis.
En conclusión, lejos de constituir un procedimiento sumario el regulado en el artículo 3 b) de Real Decreto Ley, constituye un procedimiento de modificación de medidas similar al regulado en el artículo 775 de la LEC sin límites materiales ni procesales, que terminará por sentencia en la que, de estimarse la demanda, como se ha dicho, tiene la fuerza procesal de modificar una resolución judicial anterior.'
La parte apelante se alza frente a la Resolución judicial alegando, en primer lugar, inadecuación de procedimiento por cuanto que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en la normativa especial para acogerse al procedimiento específico regulado en el Real Decreto 16/20 dado que no aporta la documentación que exige el artículo cinco puesto que lo que presentan con la demanda es un Certificado de desempleo que acredita que estaba reconocida la prestación con anterioridad al inicio de la pandemia en fecha 2 de febrero de 2020 cuando las restricciones a la movilidad y el confinamiento se impusieron en el mes de marzo de 2020 por lo que el actor había solicitado el desempleo antes de que la situación del cobro se produjera y aún así venía cumpliendo rigurosamente el pago de la pensión de alimentos por lo que no acredita que haya cesado en la actividad laboral o haya mermado los ingresos con motivo de la pandemia.
Planteada la solicitud por el actor en fecha 31 de julio de 2020, se dictó decreto admitiendo a trámite la misma con fecha 29 de septiembre de 2020, decreto que examinó la anterior solicitud y acordó admitir a trámite demanda conforme al artículo 3 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, convocando a las partes y al Ministerio Fiscal a una vista en fecha 22 de octubre de 2020, decreto que al no haber sido recurrido por la parte demandada devino firme. Debemos recodar que al igual que ya dijéramos en la Sentencia nº 93/21, la verdadera naturaleza del procedimiento en que nos encontramos es la misma que la del procedimiento declarativo del artículo 775 de la LEC, por lo tanto, para decidir en este procedimiento especial si procede o no procede la modificación de la pensión establecida en una sentencia anterior habrá de tomarse en consideración todas las circunstancias que puedan influir en la cuestión toda vez que su fundamento está en la alteración sustancial de las circunstancias económicas como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19 pero, una vez alegado esto, habrá de demostrarse que esa alteración sustancial económica provocada por la pandemia también provoca directamente la insuficiente capacidad económica del demandante para hacer frente a las cargas económicas fijadas en anterior sentencia. Esto es, para que prospere la demanda no basta acreditar el solo hecho de que el demandante esté desempleado como consecuencia del ERTE de la empresa en la que trabajaba por causa de la pandemia, acompañándose el correspondiente certificado (como si de un juicio cambiario se tratara), sino que estos elementos han de considerarse más bien requisitos de admisibilidad de la demanda a fin de tener preferencia en su tramitación pero, una vez admitido el procedimiento especial del Real Decreto 16/2020, ( y en este caso fue admitido, sin que se recurriese el decreto de admisión, por lo que devino firme ) en el mismo podrán y habrán de examinarse los hechos con igual amplitud y criterios que en los procedimientos de modificación de medidas del artículo 775.1 LEC al ser sus efectos los mismos, lo que nos lleva a rechazar el primer motivo de recurrente basado en la inadecuación de procedimiento.
CUARTO.- Respecto al error en la valoración de las pruebas que, como segundo motivo recurrente invoca la parte apelante, hemos de recordar que en los procedimientos de modificación de medidas del artículo 775.1 de la LEC rige el tradicional criterio que exige la concurrencia de los siguientes requisitos para su prosperabilidad: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.
Asimismo, no podemos olvidar el contexto histórico en el que se dicta el Real Decreto Ley 16/20 de 28 de abril de 2020, en un momento de máxima urgencia por razón de la pandemia internacional que afectaba gravemente a nuestro país (de ahí que sean disculpables sus defectos técnicos y de redacción) , y así, el estado de alarma, acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, fue prorrogado hasta en seis ocasiones por decisión del Pleno del Congreso de los Diputados en las sesiones celebradas el 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril, 6 de mayo 20 de mayo y 3 de junio de 2020, finalizando el día 21 de junio de 2020. Pues bien, en este contexto se introduce el procedimiento especial que nos ocupa partiendo ya de que la pandemia, por su propia naturaleza, es una situación transitoria, y así, siendo la pandemia una enfermedad epidémica, según la RAE, epidemia se define como enfermedad que se propaga durante algún tiempopor un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas.
En consecuencia, entendemos que en este tipo especial de procedimiento no es exigible, para la prosperabilidad de la acción dirigida a la modificación de medidas de sentencia anterior, acreditar la circunstancia de que la modificación o alteración de circunstancias se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y no meramente esporádicos o transitorios, pues la pandemia es per setransitoria. En todo caso, a día de hoy, transcurridos ya 15 meses desde que se declarara el estado de alarma, no podemos obviar que la incidencia de la enfermedad ciertamente ha disminuido, a lo que ha contribuido el Plan de vacunación estatal, lo que ha llevado, incluso, al dictado del Real Decreto- Ley 13/2021 de 24 de junio, por el que se modifica la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, Real Decreto- Ley 13/2021 publicado en el BOE núm. 151, de 25 de junio de 2021, con entrada en vigor al día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado, cuya Exposición de Motivos dice así: "... la evolución de la epidemia de COVID-19 y las coberturas de vacunación que se están alcanzando a lo largo del primer semestre de 2021 en España permiten plantear el inicio de una reducción progresiva de algunas de las medidas de control de la transmisión. Este proceso, culminará, en última instancia, cuando las coberturas de vacunación del total de la población y en cada uno de los grupos que la componen, se sitúe por encima del 70 % o al menos en los grupos diana para la vacunación y la situación epidemiológica se mantenga de forma estable, en todos los territorios, por debajo del nivel de alerta 1, en lo que se ha dado en llamar 'Nueva Normalidad', en el documento 'Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19' del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, disponible en la página web del Ministerio de Sanidad.
Una de las medidas que han tenido un mayor impacto en el control de la transmisión, permitiendo a su vez un cierto grado de interacción social, ha sido la obligatoriedad del uso de mascarillas que establece el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>26827344__h6_0006art>6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Debe atenderse, además de a la evolución de la epidemia de COVID-19 en los diferentes territorios del país, a las coberturas crecientes que se están alcanzando con el programa de vacunación, en particular de los grupos más vulnerables: a 23 de junio de 2021, el 100 % y el 96,4 % de los mayores de 80 y 70 años respectivamente con pauta completa, y el 93,2 % y el 86,3 % de los mayores de 60 y 50 años respectivamente con una dosis; además, el 50 % de toda la población ya ha recibido, al menos, una dosis de la vacuna. En este contexto, se puede plantear la pertinencia de rebajar la obligatoriedad del uso de mascarillas en determinados ambientes y escenarios al igual que están haciendo otros países con situaciones similares de nuestro entorno.
Todos estos datos y en particular, la evidencia científica sobre el menor grado de transmisión del coronavirus SARS-CoV-2 en espacios al aire libre, hacen necesario, a juicio del Gobierno, establecer cambios en las medidas sanitarias de carácter no farmacológico que afectan al conjunto de la población, entre las que se encuentra el uso de mascarillas.
Los cambios que introduce este real decreto-ley afectan, principalmente, a la eliminación del uso obligatorio de mascarillas en la vía pública y en espacios al aire libre, Por ello mediante este real decreto-ley se procede a modificar el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>26827344__h6_0006art>6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 para hacer efectiva la medida contemplada.
Se mantiene, no obstante, la obligatoriedad del uso de la mascarilla al aire libre, cuando se produzcan aglomeraciones y no se pueda mantener una distancia mínima de 1,5 metros de distancia entre personas, salvo grupos de convivientes. También sigue siendo obligatorio el uso de mascarilla en los medios de transporte público, especificándose que esto incluye andenes y estaciones de viajeros y teleféricos. Sin embargo, deja de ser obligatorio el uso de mascarilla para los pasajeros de buques y embarcaciones, cuando se encuentren en los espacios exteriores de la nave y se pueda mantener la distancia de seguridad de 1,5 metros. Se regula, además, el uso de mascarilla en los eventos multitudinarios al aire libre, de modo que será obligatoria cuando los asistentes estén de pie o si están sentados, cuando no se pueda mantener 1,5 metros de distancia entre personas, salvo grupos de convivientes.".
Desde esta perspectiva, han de analizarse las alegaciones recurrentes a la hora de invocar vulneración del artículo 217LEC así como error en la apreciación de las pruebas. Refiere que debe procederse a analizar la situación económica del demandante en el momento del dictado de la sentencia anterior, recordando que éste no trabajaba, por lo que si el actor no percibía ingreso alguno en el momento del dictado de la sentencia y en la actualidad manifiesta en su demanda que se dedica a conciertos y actividades musicales, en todo caso su situación económica ha mejorado, prueba de ello es que hasta ahora ha venido cumpliendo con el pago de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios, debiendo observar el Tribunal que el actor no acredita ni siquiera cuáles han sido sus ingresos antes del inicio de la pandemia y cuáles son los que tiene ahora con clara vulneración de lo establecido en artículo 217 LEC, manteniendo la apelante que el motivo de su falta de acreditación es claro, y es que la modificación no se ha producido, no habiendo dejado de trabajar en hoteles, bodas y también en eventos privados con sus grupos de música. Aún más, añade que el demandante ha ocultado intencionadamente que tiene más ingresos diferentes a su actividad laboral, siendo este hecho especialmente grave ya que el hijo común por el cual debe abonar la pensión de alimentos padece una discapacidad del 99%, habiendo comparecido en el presente procedimiento, con abogado y procurador privado por lo que se presume su capacidad económica. La situación económica del hijo común no ha variado pero sí la de la apelante desde que se dictó la sentencia ya que al trabajar en el HOSPITAL000, desde el inicio de la pandemia ha necesitado solicitar una excedencia por enfermedad grave por peligro de contagio del hijo común precisamente por tener problemas respiratorios graves, cobrando por tanto sólo la base mínima de las reducciones, llegando percibir actualmente 1.050 € mensuales.
La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que es un hecho reconocido por la propia demandada que el actor es músico de profesión de manera que los ingresos que pueda obtener son variables y sujetos a circunstancias que se caracterizan fundamentalmente por su falta de periodicidad y por su volubilidad y ello por cuanto al realizar actuaciones en directo su actividad depende esencialmente de la temporada hotelera ya que se contrata para la realización de actuaciones en hoteles, principalmente de la costa siendo igualmente un hecho notorio que la situación de tales establecimientos hoteleros es igualmente acuciante por razón del cierre de las fronteras y las escasas halagüeñas perspectivas que a corto y medio plazo se prevé en relación a dicho sector, por lo que atendiendo a tales circunstancias ello ha tenido repercusión en la economía personal del Sr. Celestino, dando lugar a una verdadera crisis económica para él, habiendo quedado tales hechos, aun siendo notorios, debidamente acreditados. Respecto a la merma económica que ha sufrido la apelante si bien ésta a pesar de la pandemia ha visto reducida su jornada de trabajo, ha adquirido de modo definitivo una mejor categoría profesional en el SAS habiendo contraído matrimonio con un profesor de secundaria, cuyos ingresos se unen a la unidad familiar. Respecto a las consideraciones que realiza de la enfermedad del hijo como y las necesidades de ella derivadas, recuerda que hubo de ser el padre quien instase el procedimiento de atribución del régimen de visitas y alimentos para poder tener contacto regular con su hijo ante las injustificadas negativas de la madre de tal manera que tras ponerse de manifiesto la enfermedad y necesidades del menor se determina, por consenso de las partes, el importe de la pensión de alimentos que había de abonarse al hijo, la contribución a los gastos farmacológicos y demás necesidades médicas y asistenciales del hijo común. Además, la juzgadora a quo también ha considerado que el hijo es mayor de edad valorando las circunstancias económicas pues percibe, amén de la pensión de alimentos, diversas prestaciones por importe de 900 € al mes. Respecto a la comparecencia con abogado y procurador privado indica que la apelante conoce de sobra la relación personal entre el Letrado compareciente y el Sr. Celestino de manera que los honorarios que se hayan percibido por aquel y su cuantía no parece que sean razones de peso para acreditar la capacidad económica de éste, razones por las que solicita la desestimación de la resolución recurrida.
A fin de resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala hemos de recordar lo dispuesto en la Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16) en la que se establece la siguiente doctrina sobre la suspensiónde la pensión de alimentos:
1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1y 3 Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).
De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menoresde edad, o no, pues al ser menoresmás que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menordificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.
Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensiónde la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.
2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:
'El interés superior delmenorse sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.
'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39CEy que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'
3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .
La STS núm. 752/2016 de 22 diciembre , cita la doctrina establecida en la ya referida STS núm. 564/2014 de 14 octubre , y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menoresno se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisiónel progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.
Por otro lado no debemos olvidar el margen del procedimiento que nos ocupa es el regulado en el Real Decreto-Ley 16/20, procedimiento escogido por el actor y no otro, y en cuya exposición de motivos se indica lo siguiente: 'Por otra parte, las consecuencias económicas que se derivan de la crisis del Covid-19 pueden conllevar alteraciones en las situaciones económicas de las personas obligadas al pago de pensiones alimenticias o bien las situaciones de quienes los reciben, lo que dará lugar a que se han instado procedimientos para la modificación de tales medidas. Para dar una respuesta rápida y eficaz a tales pretensiones, se regulan en el presente real decreto ley este procedimiento especial pensando en particular en el interés superior de las personas menores afectadas y contribuyendo a su mejor protección.'
Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, y como decíamos limitándonos al análisis de las circunstancias contempladas en el estrecho margen del procedimiento que nos ocupa, que se circunscribe a que la variación de las circunstancias económicas sea consecuencia de la crisis sanitaria Covid-19, el recurso procede ser parcialmente estimado pues si bien es cierto que no se discute la profesión del actor, músico de profesión, procediendo sus ingresos de actuaciones en directo, bien en hoteles, bien en celebraciones privadas, junto con otros dos miembros de la orquesta, sector que ha sufrido especialmente las consecuencias de la crisis económica provocada por la pandemia mundial que ha llevado al cierre, temporal o definitivo según los casos de hoteles y a la suspensión de celebración, eventos y espectáculos de ocio, no es menos cierto que el actor no ha acreditado suficientemente los ingresos que había venido obteniendo por razón de su profesión, teniendo para ello plena disposición y facilidad probatoria, correspondiéndole la carga de la prueba conforme al artículo 217.7LEC. Desde este punto de vista en la contestación a la demanda que el actor presentó en los autos de Guardia, Custodia y Alimentos número 656/13 seguidos en dicho juzgado con el número 656/2013 se indicaba que el actor había trabajado en la Entidad Pública Empresarial Correos desde el año 1987, habiendo renunciado a la actividad laboral por cuidar de su hijo, hecho reconocido en la Resolución de la Consejería de Salud y Bienestar y Bienestar Social de 29 de agosto de 2008 por la que se aprobaba el programa individual de atención en favor del señor Celestino y se establecía una prestación por razón de la Ley de Dependencia dado los cuidados que proporcionaba a su hijo ascendente a 506,96 euros sin que en dicha contestación se efectuará referencia alguna a su profesión como músico ni a los ingresos que pudiera obtener derivados de aquella. Así las cosas, con fecha 4 de abril de 2014 se dicta Sentencia aprobando el acuerdo que habían alcanzado las partes en el acto de la vista por el que se atribuía a la madre la guarda y custodia del hijo aquejado de una discapacidad del 99% con un muy limitado régimen de visitas en función de la misma, fijándose la pensión alimenticia en doscientos cincuenta (250) Euros mensuales, pensión alimenticia que expresamente se pacta comprenda sólo la comida, habitación y ropa puesto que los gastos extraordinarios serían abonados al 50% entre los progenitores 'comprendiéndose dentro de éstos todos los gastos médicos del menor no cubiertos por la Seguridad Social, necesarios en función del estado de salud del menor, los cuales no se encuentran comprendidos dentro de la pensión de alimentos (que comprende sólo comida, habitación y ropa), así como cuantos otros, se decidan de común acuerdo.'. En apoyo de su pretensión aporta la parte actora Certificado del Servicio Público de Empleo Estatal de 9 de junio de 2020 en cuya virtud se certifica, a los efectos oportunos que don Celestino es beneficiario, al día de la fecha, de un subsidio por desempleo en los términos que a continuación se indican: figurando un periodo reconocido de '02/02/2020 a 22/11/2029', con una base reguladora diaria de 17,93 euros y un importe mensual íntegro en la prestación/subsidio por desempleo de 430,27 euros. En el acto de la vista ha declarado que lleva toda la vida de músico, más de 11 años y que al principio de se dio de alta como autónomo, si bien en los últimos tiempos solo se da de alta cada vez que tiene un concierto, llamando la atención la falta de acreditación de tales manifestaciones pudiendo haber presentado la vida laboral, sus declaraciones de IRPF de los último años o la evolución del estado de sus cuentas bancarias, extremos todos estos a su plena disposición y cuya prueba le correspondía ex art. 217 LEC. Así las cosas, si bien es cierto, tal y como decíamos que la crisis económica provocada por la pandemia internacional ha supuesto el cierre de espectáculos y eventos de ocio no es menos cierto que a la fecha actual, tal y como indicamos anteriormente, se vislumbra datos que permiten inferir una mejoría en la situación pues es un hecho notorio, y por tanto exento de prueba, que paulatinamente el sector al que el actor pertenece profesionalmente, comienza a tener actividad, siendo que igualmente la demandada ha visto mermada su situación económica durante la pandemia pues se ha visto obligada a solicitar, como auxiliar de enfermería, una excedencia por enfermedad grave por peligro de contagio el hijo común que le ha llevado a percibir la base mínima y si bien es cierto que el hijo percibe una prestación no contributiva de 596 € complementada por la Ley de la Dependencia ascendente a unos 300 €, igualmente resulta cierto que existe una mínima presunción de capacidad económica en el actor habiendo reconocido en la vista que ha heredado un inmueble junto con su hermano ( minuto 31:40 de la grabación) ( cuya nota simple presenta la parte apelante), habiendo declarado que dicho inmueble se encuentra arrendado, percibiendo el hermano en su totalidad las rentas derivadas del mismo que ascienden a 600€ mensuales ( minuto 35:04 en respuesta a las preguntas del Ministerio Público) lo que llegado el momento computará ( en la parte que al actor le correspondería de la renta líquida que el inmueble genera-300€ mensuales ) a favor del actor como parte del precio de adquisición de dicho inmueble por lo que en realidad está progresivamente aumentando su patrimonio, de hecho ha manifestado al minuto 32:12, el día de mañana la casa, si Dios quiere, será mía y supuestamente después de mi hijo; aún más, de la aceptación voluntaria a no percibir ese líquido mensual que le correspondería ( y su aceptación del estado de indivisión que el inmueble presenta dada, al parecer, la negativa del hermano a enajenar la vivienda), debe inferirse una mínima presunción de ingresos pues, pudiendo percibir 300 euros mensuales que le corresponderían por el arriendo del inmueble, no se explica que no se los exija a su hermano, teniendo en cuenta que el hijo, cuyo interés es de prioritaria tutela, padece un 99% de discapacidad lo que genera numerosos gastos para su atención y cuidados tal y como se acredita con la documental aportada por la progenitora, quien prácticamente en solitario, dada el limitado régimen de visitas del padre, hace frente, con su atención diaria, a los cuidados y atenciones que el hijo precisa, razones todas ellas que llevan a esta Sala a revocar parcialmente la Sentencia dictada en la instancia y a reducir a 9 meses, en lugar de un año, la suspensión de la pensión alimenticia que venía acordada en la sentencia de instancia.
QUINTO.-Al haberse estimado parcialmente la demanda, no procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia a algunas de las partes, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes
Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Luis López Soto, en nombre y representación de Dª. Constanza, con revocación del Auto dictado el 21 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el Procedimiento Especial Sumario del RDL 16/2020 Nº 875/2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el sentido de reducir a nueve meses la suspensión de la obligación de alimentos a cuyo pago viene obligado el Sr. Celestino a contar desde la fecha de la resolución de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
