Sentencia Civil Nº 863/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 766/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 766/2009- B

GUARDA Y CUSTODIA Nº 75/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 863/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MANUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guardia y Custodia nº 75/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Virginia representada por el Procurador Sr. Català Soto y dirigida por la Letrada Sra. Serra Casanovas, contra D. Cornelio incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Virginia , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ, contra D. Cornelio , debo ACORDAR y ACUERDO, los siguientes efectos específicos por la disolución de la pareja de hecho,

Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor común, ALVARO, a la madre DOÑA Virginia , conservando ambos cónyuges la patria potestad sobre el mismo.

Segunda.- Se reconoce a D. Cornelio , el siguiente régimen de visitas estancias y vacaciones para con su hijo menor,

Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno.

Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase hasta el día 31 de diciembre incluido, y el otro desde el día 1 de enero hasta el día 7 de enero. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio hasta el martes siguiente, y el segundo desde el miércoles hasta el lunes de Pascua. Salvo mejor pacto entre las partes, la madre tendrá consigo al hijo común el segundo de los periodos en las anualidades pares, y el primero en las impares. Mientras que el padre tendrá al hijo cómun el primero de los periodos en las anualidades pares, y el segundo en las impares.

En cuanto a las vacaciones estivales entendiéndose como tal, los meses de julio y agosto, corresponderá a cada progenitor un mes natural interrumpido, de forma alterna, de tal forma que salvo mejor pacto entre las partes, el padre tendrá al menor el mes de julio en las anualidades pares y el mes de agosto en las impares, y en consecuencia, la madre tendrá consigo al hijo común el mes de agosto en las pares y el de julio en las impares.

En caso de enfermedad o accidente grave del menor, el cónyuge que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad del menor, debiendo las partes adoptar las medidas precisas para evitar el quebrantamiento de la orden de protección mientras dure.

Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a los menores, y se estuvieren afectados por medidas cautelares de carácter penal en tre ellos, se hará a través de una tercera persona de confianza.

Cuarta.- D. Cornelio deberá satisfacer en beneficio de su hijo una pensión que garantice el mismo nivel de vida del que disfrutaba con anterioridad a la separación, por lo que se fija en la cantidad de cuatrocientos veinticinco euros, y del 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como derivados de la mutua, los odóntologos, oftalmólogos, de ortopedia, etc., así como los extraordinarios de carácter escolar (libros, excursiones, uniformes, etc.).

Tanto la pensión alimenticia a favor del hijo, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Cornelio en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DOÑA Virginia , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Advirtir a ambos cónyuges que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el artículo 154 y concordantes del Código Civil e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la "institución idónea y adecuada", a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los artículos 103.1, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el artículo 158 del mismo Cuerpo Legal.

Sin expresa condena en costas al demandado."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que pide se fije la pensión alimenticia a su cargo para el hijo menor común en la cifra de 300 euros al mes, se regulen los conceptos de gastos extraordinarios y se suprima el devengo de la pensión el mes de verano que el niño está con él. La apelada solicita la desestimación de la apelación por causa de inadmisión, devenida en causa de desestimación, y subsidiariamente se confirme la sentencia apelada por motivos de fondo. El Ministerio Fiscal también pide la confirmación.

Segundo.- Como cuestión previa deba analizarse la causa de inadmisión de la apelación alegada por la apelada. Básicamente pretende que el escrito de preparación no reúne los requisitos del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) porque solo se cita el fundamento y no el pronunciamiento que impugna, amén de aludir a un auto y no sentencia en otro párrafo del escrito. Esto segundo es obviamente un lapsus calami (o si se prefiere lapsus clavis). Lo primero no constituye un defecto suficiente para conllevar la inadmisión, pues del fundamento citado se desprende sin lugar a dudas el pronunciamiento impugnado. Tal ha de ser la interpretación para garantizar el acceso a los recursos en el contexto de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

Tercero.- De lo actuado ha resultado probado que el hijo común, de 10 años, tiene unos gastos escolares en torno a los 350 euros al mes durante el curso escolar. La madre tiene un sueldo de 1.224 euros al mes y paga un alquiler de 170 euros mensuales. El padre se dedicaba a la construcción como autónomo. En 2005 se dio de baja en la Seguridad Social por haber acumulado deudas de cotización, que hoy están pagadas. Continúa trabajando en la misma actividad. El demandado, a cuya disposición están los medios probatorios, no ha acreditado ni mínimamente sus ingresos, que deben presumirse superiores a los de la madre, dada su actividad empresarial sin tributación.

Los datos anteriores, tanto de gastos escolares del menor más los generales de alimentación, vestido, etc., como la capacidad económica de los progenitores, llevan a la confirmación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, aunque su fundamento legal no deba ser el Código Civil estatal (CC), como fundamenta esa resolución, sino los artículos 259 y 267 del Codi de Família (CF), por aplicación territorial del derecho civil catalán (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) y las normas de conflicto de leyes (artículo 9 CC ), que también remiten en este caso al derecho catalán.

La pretensión de exención de pago durante el mes de verano debe rechazarse, no solo porque durante ese mes los gastos fijos del hogar no desaparecen sino porque la pensión siempre responde al prorrateo de todos los gastos durante un año, dividido en doce meses.

Cuarto.- Solicitándolo el apelante, y aun de oficio al estar en juego el interés de un menor, debe perfilarse el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia determina, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente por la Sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación, en cuanto a los gastos extraordinarios, hace improcedente la condena en costas de la apelación, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Cornelio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT , sobre medidas relativas a un hijo menor, en el que ha sido parte apelada Doña Virginia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma en el único sentido de que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.