Sentencia Civil Nº 863/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 638/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010589

Recurso de Apelación 638/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1050/2011

APELANTE:ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

APELADO:Dña. Felicisima y D. Mariano

PROCURADOR Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ

SENTENCIA nº 863/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1050/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS apelante - demandado, representado por el Procurador CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO contra Dña. Felicisima y D.. Mariano apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/12/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 15 de diciembre de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:' Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Scott-Glendonwyn en nombre y representación de D. Mariano y Dña. Felicisima , contra la entidad aseguradora ASEFA, representada por el Procurador Sr. Blanco Sánchez De Cueto, debo condenarla a que abone a la entidad actora la suma de 97.820,59 €, más los intereses legales desde a que se refiere el artículo 20 LCS , desde el 22 de octubre de 2.010, en cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, la entidad Asefa Seguros y Reaseguros, se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 20 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, con el resultado obrante en autos.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Asefa Seguros y Reaseguros se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, nº 1.931/2.011, de 15 de diciembre, que estima la demanda formulada y le condena al pago de la suma 97.820,59 €.

Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia apelada, en primer lugar alega la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al entender que debió también demandarse a la promotora, Noriega S.L., por resultar afectada por la sentencia que se dicte en este procedimiento y al estimarse que previamente a la devolución de las cantidades entregadas es preciso solicitar la resolución contractual, en segundo lugar sostiene que no se ha producido ningún incumplimiento contractual de la promotora, sino un mero retraso de 4 meses. Finalmente discrepa de la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS , pues el capital máximo asegurado en la Póliza es de 6.175,59 €, no pudiendo ser condenada al pago de un interés mayor.

Por ello, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la condena del demandado al pago de la cantidad reclamada.

SEGUNDO.-En un examen de la prueba documental obrante en los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 24 de abril de 2.008, los actores suscribieron un contrato de compraventa con la promotora Noriega S.L. cuyo objeto era la vivienda NUM000 nº NUM001 , plaza de aparcamiento sita en la planta NUM002 nº NUM003 y plaza de aparcamiento en superficie nº NUM004 de la URBANIZACIÓN000 del Puerto de Santamaría (Cádiz).

2)La cláusula tercera del contrato fijaba como plazo de entrega al comprador de las fincas objeto del contrato el período comprendido entre el 28 de febrero de 2.010 al 31 de mayo de 2.010.

3)En fecha 19 de mayo de 2.010, la entidad Asefa otorgó póliza de afianzamiento individual nº 5.016, relacionada con la póliza colectiva 2.008/10, en la que figuraba como tomador del seguro Noriega S.L. y como asegurados los actores, sobre las fincas vendidas, en el que aseguraban un capital de 97.820 €, en el que se indicaba que se producía el siniestro, naciendo el derecho de indemnización del asegurado cuando:

'1º. Que las cantidades anticipadas a cuenta de la vivienda, local o plaza de garaje, hayan sido ingresadas en la Cuenta Especial que figura en las condiciones particulares'.

2º. Que no se hayan iniciado las obras, no hayan llegado a buen fin, o no se haya entregado la vivienda, el local o la plaza de garaje en el plazo convenido, o no haya sido expedida la Licencia de Primera Ocupación (...) siempre que por el asegurado no se haya concedido la prórroga a la que se refiere el artículo tercero de la Ley de 27 de julio de 1.968 , y que se acredite todo ello de forma fehaciente.

3º. Que el asegurado haya requerido notarialmente o de forma indubitada al Tomador para que devuelva las cantidades anticipadas, más su interés legal, sin que tal reintegro haya tenido lugar'.

4)Los actores pagaron a cuenta de las fincas adquiridas la suma de 91.655 €, abonos que se realizaron

5)Por la promotora Noriega S.L. se solicitó al Ayuntamiento de El Puerto De Santa María la Licencia de Primera Ocupación en fecha 24 de mayo de 2.010, siendo concedida el 18 de octubre del expresado año.

6)En fecha 2 de septiembre de 2.010, comunicaron a la promotora Noriega S.L., mediante correo certificado, remitido por vía Notarial, la resolución del contrato de compraventa de la vivienda, plazas de garaje y trastero, al no haberse entregado en el plazo pactado, requiriéndola para el pago de las cantidades abonadas.

7)En fecha 22 de septiembre de 2.010, los actores requirieron notarialmente a la entidad Asefa para la entrega del capital asegurado.

TERCERO.-LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 declara:

1. La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( Sentencias de 8 de mayo de 2008 , 4 de noviembre de 2010 ).

La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 de la Constitución ( Sentencias de 23 de marzo de 2001 , 17 de abril de 2008 ).

El seguro de caución aparece definido en el art. 68 LCS en los siguientes términos: 'Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurado deberá serle reembolsado por el tomador del seguro' . Esta norma debe ponerse en relación con otras de la propia LCS, en especial su art. 1 según el cual ' [e]l contrato de seguro es aquél por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas'; y su art. 3, que en los incisos segundo y tercero de su párrafo primero dispone lo siguiente: 'Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'.

En cuanto a las garantías legales de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica es la Ley 57/68, dictada, según su preámbulo, ante '[l]a justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos' . Estos ofrecimientos son los mencionados en el párrafo primero del propio preámbulo cuando constata que '[e]s frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella' . Por eso, como finalidad de esta ley se declara la de 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que esta no se lleve a cabo' , de modo que 'se estima necesario extender a toda clase de viviendas' las medidas de garantía que para las viviendas protegidas estableció el Decreto de 3 de enero de 1963 y se valora positivamente la jurisprudencia penal 'al dar vida al denominado delito único, delito masa, ya que los actos que se realicen y afecten a la comunidad o convivencia social y al interés público son dignos de la mayor protección'.

Partiendo del relato fáctico de esta resolución (fundamento de derecho segundo, en cuyo apartado 3, donde resultan especificadas las circunstancias para la declaración de siniestro en la Póliza de afianzamiento individual), una vez acreditado que no concluidas las obras en el tiempo contractualmente fijado y conseguida la licencia de primera ocupación sobradamente vencido el plazo previsto contractualmente, así como requerida la promotora para la devolución de las cantidades ya entregadas, surge la obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora al asegurado, que aunque traiga causa el aseguramiento del contrato de compraventa, es obligación autónoma y directa impuesta por el seguro que faculta al asegurado a reclamar directa y exclusivamente frente a la demandada, con cuya llamada al litigio queda cumplidamente constituida la relación jurídico-procesal, sin que se precise dirigir también contra la vendedora la demanda en cuestión. Pero además, con independencia de ellos, esta obligación de pago surge como consecuencia de ser un seguro obligatorio de la Ley 57/68, como claramente se expresa en las Condiciones Generales de la Póliza, habiéndose cumplido el presupuesto para la obligación de pago de la aseguradora previsto en el artículo 3 de dicha norma que establece: 'Expresado el plazo de iniciación de las obras de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

Por consiguiente, se rechaza el motivo opuesto.

CUARTO.-SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. FALTA DE ENTREGA DE LA VIVIENDA EN EL PLAZO CONVENIDO.

Es evidente que en el caso que nos ocupa ha existido un claro incumplimiento del contrato suscrito entre los actores y la promotora, por cuanto en la cláusula tercera del contrato fijaba como plazo de entrega al comprador de las fincas objeto del contrato el período comprendido entre el 28 de febrero de 2.010 al 31 de mayo de 2.010. Sin embargo, la Licencia de Primera Ocupación fue solicitada por la promotora en fecha 24 de mayo de 2.010, siendo concedida el 18 de octubre del expresado año, cinco meses después de lo acordado, es criterio de esta Sala el entender que para que exista entrega de la vivienda ésta debe contar con licencia de primera ocupación, y así la firma de la escritura debe realizarse una vez obtenida la misma. De acuerdo con la legislación aplicable al caso, el objeto de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obra, así como la conformidad de la calificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia de obra. Igualmente la Doctrina del T.S. declara que para la entrega de la vivienda es necesaria la obtención de la licencia de primera ocupación ( STS de 22 de diciembre de 1976 , 7 de febrero de 1984 , 27 de marzo de 1991 y 21 de julio de 2.001 y 11 de marzo y 10 de octubre de 2.013 ). Por tanto el otorgamiento de licencia de primera ocupación representa que la obra se ha terminado al amparo de licencia de edificación no caducada. Además esta licencia legitima la terminación de la edificación y permite al comprador de la vivienda asegurarse de la legalidad de lo que adquiere, y de acuerdo con numerosa jurisprudencia la entrega de un inmueble sin licencia de primera ocupación es causa de resolución ex artículo 1.124 del Código Civil de aquellos contratos en los que se transmite el dominio de la vivienda o local ( STS de 22 de diciembre de 1990 , 9 de mayo de 1996 , 3 de junio de 2003 , 13 de febrero de 2007 , 19 de abril de 2.007 ).

Por tanto, se ha producido un incumplimiento del contrato que origina en la aseguradora la obligación de pago de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

En consecuencia, no puede acogerse favorablemente el motivo esgrimido.

QUINTO.-SOBRE LA IMPOSICIÓN DEL INTERÉS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LCS .

La STS de fecha 13 de septiembre de 2.013 , viene a resolver la cuestión aquí planteada significando al respecto declarando:

'En cuanto a la indemnización por mora o retraso de la compañía de seguros, establecida en el art. 20 LCS y cuya aplicación fue pedida por los demandantes en su demanda, reiterada por ellos al impugnar la sentencia de primera instancia después de que Asefa la recurriera en apelación y reafirmada en el motivo octavo del recurso de casación, debe considerarse procedente, con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia únicamente en este particular, por las siguientes razones:

1ª) Como resulta de la introducción a las diez reglas contenidas en dicho art. 20, este configura una indemnización por mora a cargo del asegurador en el cumplimiento de su prestación, es decir, en pagar al asegurado lo que corresponda según el contrato de seguro.

2ª) Dada su naturaleza de indemnización, el alcance de esta, determinado en la regla 4ª del art. 20, no debe confundirse con el de la propia cobertura del seguro, que en el caso enjuiciado comprendía ya las sumas anticipadas por los cooperativistas y sus intereses legales no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento.

3ª) De lo anterior se sigue que la disposición adicional primera de la LOE no excluye la aplicación del art. 20 LCS , como pareció entender la juez de primera instancia, sino que una y otra norma tienen ámbitos distintos: la de la LOE determina la cobertura del seguro o contenido de la prestación del asegurado; y la de la LCS determina la indemnización de daños y perjuicios añadida que el asegurador tendrá que pagar a los asegurados si no cumple a tiempo su prestación.

4ª) Lo razonado para estimar los motivos primero al séptimo del recurso de casación basta por sí solo para descartar que Asefa tuviera causa justificada o no imputable a ella para no pagar a los demandantes dentro de los tres meses siguientes a la comunicación del siniestro, de modo que no puede exonerarse amparándose en la regla 8ª del art. 20 LCS .

Es más, su comportamiento para con la cooperativa y sus socios demandantes, pretendiendo dar por resuelto unilateralmente el contrato e incluso tenerlo por nulo intentando devolver las primas, revela una voluntad manifiesta de no querer cumplir sus obligaciones como asegurador una vez que el riesgo cubierto se realizó.

5ª) Finalmente, el argumento de Asefa de que el art. 20 LCS no puede aplicarse en su contra por ser el seguro litigioso un seguro por grandes riesgos de los mencionados en el apdo. 2 b) del art. 107 de la misma ley , que permite a las partes la libre elección de la ley aplicable, no conduce a consecuencia práctica alguna: primero, porque no se precisa qué ley sería aplicable en lugar de la LCS; y segundo, porque las condiciones generales de la póliza global de 22 de noviembre de 2007, redactadas por la propia Asefa , comienzan así, en letra negrita: 'El presente contrato se rige por lo dispuesto en la ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro...' .

6ª) En consecuencia, la indemnización por mora tendrá el contenido que establece la regla 4ª del art. 20 LCS (...)'.

Por consiguiente, con base en la doctrina establecida en la anterior sentencia, no puede prosperar el alegato formulado por la entidad apelante. Siendo procedente el pago del interés de artículo 20 de la LCS .

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Asefa Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, nº 1.931/2.011, de 15 de diciembre, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la entidad recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.