Sentencia Civil Nº 863/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 188/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001545

Recurso de Apelación 188/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Impugnación de Tutela Automática 471/2012

APELANTE: D. Modesto

PROCURADORA: Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

APELADA: COMISION DE TUTELA DEL MENOR COMUNIDAD DE MADRID

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de impugnación de tutela automática seguidos, bajo el nº 471/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Modesto , representado por la Procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas.

De la otra, como demandada la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de oposición e impugnación formulada por Don Modesto , contra las resoluciones dictadas con fecha 9 de mayo de 2011 por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, en los expedientes números NUM000 , tutela nº NUM001 , relativo al menor Juan Carlos ( N. el NUM006 -2005), expediente número NUM002 , tutela nº NUM003 , relativo al menor Balbino (N. el NUM007 -2008) y expediente número NUM004 , tutela nº NUM005 , relativo a la menor Florencia (N. el NUM008 -2010), que declaran la situación de desamparo de los tres menores y asumen su tutela legal, debo declarar y declaro ajustada a derecho tales resoluciones administrativas, que se confirman en su integridad.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Modesto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Modesto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013 , que desestima su demanda de oposición e impugnación contra las resoluciones de la Comisión de Tutela del Menor, de la Comunidad Autónoma de Madrid, adoptadas en relación con sus tres hijos, Juan Carlos , Balbino , y Florencia , que declaraba la situación de desamparo de los tres menores, y asumen su tutela legal, confirma la resoluciones administrativas en su integridad, sin hacer especial condena de las costas procesales.

Del relato del recurso, se deduce como motivo del mismo, error en la valoración de la prueba, termina solicitando que se deje sin efecto la resolución recurrida estimando la demanda interpuesta por el padre, revocando la resolución de tutela adoptada y de desamparo de los menores.

Conferido traslado a la Comisión de Tutela del Menor se opone al recurso de apelación, y solicita que se dicte resolución desestimando el recurso presentado ratificando íntegramente la sentencia, con imposición de las costas a la parte actora.

El Ministerio Fiscal, considera que debe confirmarse la resolución recurrida y mantenerse la medida de tutela de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de que si en futuro se aprecia una evolución favorable en las habilidades parentales del recurrente pueda modificar la medida de protección.

SEGUNDO.-

El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele que el que pueden realizar es inadecuado. Con la legislación vigente se abandona la idea de la tacha de culpabilidad del progenitor, pretendiendo una agilización considerable en los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980, sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, y en especial, la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y textos que la desarrollan, así como el más recientemente Convenio de la Haya, de protección de los niños, de 1996.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Incumplimiento de los deberes. Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral. El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual. Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

TERCERO.- Supuesto concreto.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, hay que destacar los siguientes hechos, por su especial relevancia para resolver el motivo del recurso; de la relación entre don Modesto y doña Aida ; han nacido los menores Juan Carlos el NUM006 -2005, Balbino NUM007 -2008, y Florencia , NUM008 -2010, de 9, 5 y 4 años de edad en la actualidad respectivamente, el mayor se encuentra enfermo de leucemia necesitando de ingresos hospitalarios frecuentes; rota la relación entre los progenitores los menores quedaron al cuidado de la madre; el padre denunció que los menores no estaban siendo atendidos debidamente por la madre; iniciándose en la Junta Municipal del distrito de Salamanca, un informe, haciendo constar que la vivienda en alquiler estaba en malas condiciones de habitabilidad, que la madre vivía sola con los menores, habiéndosele proporcionado ayudas y recursos administrativos, continuando la tramitación por el CAI, se iniciar el expediente de constitución de la tutela de los menores; la madre reconoció expresamente no poder atender a sus hijos, manifiesta una clara incapacidad para poder atenderlos en el sentido en que los profesionales le indican; por lo que valorando la existencia de factores de riesgo, por la edad de los menores, falta de alimentación adecuada, de higiene personal, de condiciones de la vivienda, conflictividad de los padres, ausencia de red familiar, y actitud no adecuada para atender a las necesidades de sus hijos, personales, de formación, y médicas, tras valorar la situación de desamparo en que se encuentran los menores con fecha 9 de mayo de 2011, se acordó la tutela de los menores por la Comisión de Tutela del Menor, de la Comunidad de Madrid, declarando la situación de desamparo, y la guarda del Director de la Residencia donde se encontraban los menores: posteriormente con en fecha 19 de diciembre de 2012, se declara la situación de desamparo, se asume la tutela por la Entidad pública, y guarda de los menores. Ciertamente el padre ha mostrado mayor interés pos sus hijos, consta que tiene un contrato de trabajo indefinido desde el 27-11-2006, las nóminas aportadas, del año 2011, suponen unos ingresos sobre los 1.000 € líquidos mensuales; ha mantenido visitas con sus hijos menores que se encuentran en la residencia, y con el mayor, en los ingresos hospitalarios, con distinta regularidad y comportamiento en estos ingresos hospitalarios; con fecha 10-1-2012, el padre ha solicitado la revocación de la tutela por la administración alegando poder hacerse cargo de los menores, con ayuda de su hermana, por tener ingresos regulares, vivienda familiar y el deseo y voluntad de atenderlos; la tía de los sobrinos no acudió a las citas propuestas por la CTM; en el informe de 23 de diciembre de 2011, se pone de manifiesto, que no hay un interés real en recuperar a los hijos, por lo que se solicita el acogimiento de los menores, formulándose la propuesta (folios 340- 365), tras unos exhaustivos informes educativos y médicos de los tres menores. Con fecha 23 de mayo de 2012, se modifica el ejercicio de la medida de tutela de los tres menores de acogimiento residencial a acogimiento familiar, al haberse mantenido el acogimiento residencial desde el ingreso de los menores, sin apreciar ningún cambio positivo que pudiera hacer valorar una reincorporación con la familia, en especial con el padre, de los menores en un plazo medio (482-483).

Ponderada la prueba obrante, interrogatorio de la parte, documental, en especial, los informes iniciales (folios 160-178), informe del Hospital Universitario La Paz, y de la residencia Ntra. Sra. De Lourdes (266-268), del menor Juan Carlos , los informes técnicos para confirmar las medidas de protección, tutela y acogimiento residencial (239-247) de 29-7-2011, y de 16-11-2011, y de 23-12-2011 (286-288); poniendo de relieve que se mantienen las circunstancias de incapacidad de los padres para atender a los menores, informes educativos y médicos de los tres menores, (folios 340-365), y para la constitución del acogimiento de los menores; la contestación al Defensor del Pueblo de 2-2-2012 (folio 373- 374), de 28-3-2012, para modificar el ejercicio de la medida de tutela, iniciando la convivencia de un acogimiento familiar provisional; y el Informe pericial psicosocial (586-649), se ha de concluir que no existe ningún error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, aunque no haya hecho mayor concreción d la actitud y visitas del padre a sus hijos.

Para el análisis de la cuestión suscitada conviene tener presente que las medidas de protección acordadas son situaciones de carácter temporal y revocable, orientada a la protección de menores que se encuentran privados, aunque sea circunstancialmente de una adecuada atención familiar, y consiste en confiar a los menores al cuidado de personas que reúnan las condiciones morales y materiales necesarias para proporcionarle sustento, habitación, vestido y especialmente una vida familiar conforme a los usos sociales, y respecto del hijo mayor con especiales condiciones para atender le en su enfermedad.

En el informe de Seguimiento y en el Informe Psicológico se afirma que desde el momento en la imposibilidad de ambos padres de atender adecuadamente a sus hijos, por las especiales circunstancias que concurren en su vida personal, falta de colaboración entre ellos, falta de arraigo familiar, falta de interés de la madre, condiciones laborales del padre que le dificultan la atención a los menores, y sobre todo la urgente exigencia por parte de los menores, de que se atiendan sus necesidades, en toda su amplitud, de alimentación, vestido, hogar o vivienda, formativas, afectivas y de apego, de relación entre ellos, por lo que sin perjuicio de que en el momento actual se ha de reiterar que no ofrece suficientes garantías la capacidad del padre, parte apelante en el presente recurso, para el ejercicio parental de los menores; resulta importante continuar con la motivación del progenitor paterno, para potenciar el mantenimiento de los vínculos paterno filiales. Ponderada toda la amplia prueba obrante, se ha de concluir, como acertadamente resuelve el Juzgador de instancia que es beneficioso para los menores que se mantenga la tutela asumida por la entidad pública, porque por las circunstancias concurrentes el padre no ha podido ejercer de un modo adecuado sus obligaciones para con sus hijos, y por ello, sin perjuicio de la modalidad que se considere más adecuada, en la actualidad de acogimiento familiar de los menores porque responde al principio del beneficio e interés de los menores, que es el criterio prevalente en esta materia, sin que el interés mostrado por el padre y su colaboración puntual, en la atención a los menores, no desvirtúan la necesidad real de que sea la administración quien mantenga la tutela de los menores, en la forma que en cada momento estime necesaria, por lo que debe de confirmarse la resolución impugnada, sin perjuicio de que se debe de valorar la conveniencia de seguir trabajando la vinculación con los padres biológicos, facilitando y propiciando las visitas de los menores con sus progenitores, en especial con el padre.

CUARTO.- Costas.

Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora don Modesto , contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Familia nº 24 de los de Madrid , en autos de impugnación de las resoluciones administrativas que declaran la situación de desamparo y asunción de la tutela, de los tres menores Juan Carlos , Balbino , y Florencia , seguidos, bajo el nº 471/12, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada íntegramente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0188 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe