Sentencia CIVIL Nº 863/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1037/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA.
SECCION SEXTA DE LOS CONCURSOS NÚMEROS 628/2009, 586/2009 y 587/2009 .
INCIDENTES CONCURSALES NÚMEROS 628.06/2009, 586.06/2009 y 587.06/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1037/2017.
SENTENCIA Nº 863/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de Incidentes Concursales tramitados con los número 628.06/2009, 586.06/2009 y 587.06/2009, en la
Sección Sexta de los Concursos seguidos con los números 628/2009, 586.06/2009 y 587.06/2009, sobre
CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos
a instancia de la Administración Concursal de las entidades INVERSIONES ALJODA, S.L, LAS DUNAS
LAND, S.L., e INVERSIONES DAJOAL, S.L., y del Ministerio Fiscal, frente a las concursadas INVERSIONES
ALJODA, S.L, LAS DUNAS LAND, S.L., e INVERSIONES DAJOAL, S.L., que no se han personado en esta
alzada, frente a Don Evaristo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Luis
Benavides Sánchez de Molina y defendido por el Letrado Don José Martín Olmo, y frente a Don Gabriel ,
que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Don Evaristo , contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 , en los autos de Incidentes Concursales seguidos con los números 628.06/2009, 586.06/2009 y 587.06/2009, tramitados en la Sección Sexta de los Concursos seguidos con los números 628/2009, 586/2009 y 587/2009, de los que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Desestimo el recurso de reposición presentado por la representación del Sr. Gabriel , confirmando lo acordado en providencia de 30 de noviembre de 2016.

Estimo parcialmente el incidente de oposición presentado por la representación del Sr. Gabriel frente al informe de calificación de la administración concursal y frente al dictamen del Ministerio fiscal.

ACUERDO: Calificar como culpable el concurso de las sociedades INVERSIONES DAJOAL S.L., INVERSIONES ALJODA S.L. y LAS DUNAS LAND S.L., conforme a las causas de culpabilidad que se han declarado acreditadas de los arts. 165.1 en relación con el 164.1 , 164.2.1 , y 164.2. 2 LC, así como 165.2 LC .

La calificación culpable tendrá los siguientes efectos: 1º Declarar personas afectadas por la calificación a los administradores únicos SUCESIVOS de las concursadas, D. Evaristo (solo respecto de la causa del 164.1 en relación con el 165.1 y hasta el 3 de diciembre de 2008), y D. Gabriel , (en todas aquellas cuya culpabilidad se ha apreciado desde el 3 de diciembre de 2008 en adelante).

2º Declarar la inhabilitación de D. Gabriel , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por un plazo de 5 años, y de D. Evaristo , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por un plazo de 3 años.

3.- Condenar al Sr. Evaristo a cubrir parcialmente con su patrimonio personal, la parte de créditos concursales y contra la masa que no se abonen con el fruto de la liquidación de la masa activa. Concretamente se fija dicha responsabilidad en la cuantía del 50% del déficit resultante de la liquidación, en relación con el pasivo generado hasta el 3 de diciembre del año 2008.

En cuanto al Sr. Gabriel , debe ser condenado a cubrir con su patrimonio personal, la parte de créditos concursales y contra la masa que no se abonen con el fruto de la liquidación de la masa activa, si bien solo en relación con las deudas generadas a partir del momento en que el mismo se convirtió en administrador.

Concretamente se fija dicha responsabilidad en la cuantía del 100% del déficit resultante de la liquidación, en relación con el pasivo generado a partir del 3 de diciembre del año 2008.

Absuelvo a los mencionados afectados del resto de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos por la administración concursal y por el Ministerio Público.

No ha lugar a imponer costas.

Llévese testimonio de esta sentencia a las Secciones Sextas de los tres concursos de acreedores acumulados.

Firme la sentencia, líbrense los correspondientes mandamientos a los Registros para la inscripción de las sanciones de inhabilitación.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, la representación procesal de Don Evaristo , el cual fue admitido a trámite, habiendo sido impugnado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por uno de los administradores condenados en cuanto que personas afectadas por la calificación de concurso culpable, alegando como motivo de recurso, que no concurre la causa contemplada en el artículo 164.1 LEC en relación con el artículo 165.1 LC , respecto del apelante, por falta de individualización de conductas, estimando que la afectación del mismo en la sentencia recurrida se realiza mediante la impugnación de conductas genéricas que vienen establecidas en la Ley, en concreto el incumplimiento de la obligación de presentar el concurso de acreedores, invocando la infracción del artículo 2.2 en relación con los artículos 5.1 y 165.1 LC , por cuanto que el grupo de empresas que explotaban el Hotel Los Monteros (las tres concursada), con fecha anterior a diciembre 2008, cuando el apelante era su administrador, no se encontraban en situación de insolvencia ni, por tanto, antes de esa fecha incurrió en la causa legal de disolución por pérdidas agravadas, al no quedar acreditado haberse reducido su patrimonio a menos la mitad del capital social, sin que pueda confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. Añade el recurrente que la sentencia apelada igual que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, adolecen de una explicación razonada y pormenorizada de las irregularidades imputadas o, dicho de otra manera, qué norma jurídica o contable concreta ha sido infringida por el apelante y, dicha falta de concreción, más allá de la imputación de la conducta que pudiera haber agravado la situación de insolvencia, debería haber supuesto el rechazo por el juzgador del hecho alegado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, omisión que no puede ser suplida por el juez del concurso.

Asimismo aduce el apelante no compartir la opinión vertida por la administración concursal en su informe del artículo 75 LC , respecto de las cuentas de las de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, en la que se insinúan graves pérdidas pero no se cuantifican, también se hace referencia a fondos negativos, desbalance y deudas de Seguridad Social y Agencia Estatal de la Administración Tributaria y, todo ello, por la declaración al parecer de un testigo, Don Romualdo , de cuya declaración la sentencia extrae la conclusión de la existencia de la situación de insolvencia, pero sin concretar las cantidades adeudadas y la concreción de esas deudas generalizadas, limitándose a afirmar que dicha situación se agrava desde el año 2008, en el que surgió, además, la obligación de presentar concurso de acreedores, incumpliendo la misma, estimando el apelante que no le puede ser de aplicación el artículo 165.1 LC porque la sentencia de instancia no precisa el 'día exacto' de la insolvencia, por lo que no resulta posible subsumir el relato de los hechos probados en el artículo 5.1, ni establece la concurrencia de culpa grave del artículo 164 LC , debiendo ser aquilatada en la sentencia de instancia el día exacto de insolvencia, a fin de no causar indefensión. En cuanto a la inhabilitación impuesta al apelante como persona afectada por la calificación culpable, aduce resultar improcedente al no concurrir ninguno de los supuestos de culpabilidad, debiendo también en consecuencia quedar sin efecto la condena a abonar la parte de créditos concursales y contra la masa que no se abonen con el fruto de la liquidación de la masa activa, que la sentencia fija en el 50% del déficit resultante de la liquidación, en relación con el pasivo generado hasta el 3 de diciembre de 2008.



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación de concurso, la Ley Concursal distingue entre concurso culpable y concurso fortuito. Desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC ), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia.

La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC ), del deudor, de sus representantes legales, o de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, en caso de persona jurídica. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según el precepto indicado la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable ( art. 164.2 LC ) y unas presunciones de culpabilidad en el concurso ( art. 165 LC ).

Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales de culpabilidad. Así, el art. 164.2 señala: 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones del art 164.2 cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones (del art. 165 LC ) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. El art. 164.2 LC contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva): incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, o doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; simulación de situación patrimonial ficticia al realizar el deudor con anterioridad a la declaración de concurso cualquier acto destinado a ese fin; inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor o documentos falsos; alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, o cuando impida, retrase o dificulte un embargo; desaparición fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración; y apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento imputable del convenio. El art. 165 contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario, tratándose de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4 , 5 y 105 LC ); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC ) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Repasando las conductas que la Ley establece como presunciones se puede comprobar que algunas de ellas requieren la participación de terceros. Dentro del ámbito subjetivo de la calificación, hay que reseñar en primer lugar al concursado, y en segundo lugar a los cómplices, que son quienes hubieren cooperado con el deudor con cualquier acto que haya fundado la calificación de concurso como culpable ( art. 166 LC ), mediando dolo o culpa grave, debiendo tratarse de una participación relevante. La Ley Concursal también se refiere a las personas afectadas por la calificación, que incluye al mismo concursado o sus representantes legales, en caso de persona física, y a los administradores o liquidadores en caso de persona jurídica, mencionando la Ley expresamente entre las mismas al administrador o liquidador de hecho ( art. 172.1 LC ), pero habrá de acreditarse esta condición, y que a su conducta resultan imputables los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, mencionando igualmente a los apoderados generales.

La sentencia de calificación ( art. 172 LC ) declarará el concurso como fortuito o culpable. Si se califica como culpable, contendrá los siguientes pronunciamientos: (i) Personas afectadas y en su caso, las declaradas cómplices, y si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho ha de justificarse esa atribución ( art. 172.2.1º LC ); (ii) La inhabilitación de las personas afectadas para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona de dos a quince años, atendiendo a gravedad de los hechos y entidad del perjuicio ( art. 172.2.2º LC ). Los inhabilitados cesarán en sus cargos y serán sustituidos ( art. 173 LC ). Como se trata de un efecto inherente a la calificación del concurso como culpable, si ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal hubieran solicitado un periodo determinado, el juez habrá de imponer la inhabilitación por el mínimo, es decir, dos años; (iii) La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas tuvieran como acreedores, y la condena a devolver lo percibido indebidamente del deudor o de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados ( art. 172.2.3º LC ); (iv) Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia (anterior art. 172.3 , ahora art. 172 bis, cuyo este último inciso ha sido introducido por la Ley 17/2015, de 30 de septiembre , y no resulta de aplicación al presente caso).



TERCERO.- Discrepa el apelante de la declaración del mismo como persona afectada por la calificación culpable con la consiguiente sanción de inhabilitación y condena parcial a la cobertura del déficit, basando en síntesis el recurso en estima que por la juzgadora de instancia no se han concretado las conductas individualizadas que al mismo se imputan, estimando que no se ha fijado un día cierto de concurrencia de la situación de insolvencia, discrepando de la valoración probatoria que se hace la sentencia apelada, que estima que la misma se produjo en el año 2008. En la resolución apelada se argumenta en cuanto a lo que se refiere a la concurrencia de la regla general del art. 164.1 LC y de la presunción del art. 165.1.1º LC , que son las que se imputan al hoy apelante, en lo que se refiere al mismo, en los siguientes términos: 'En primer lugar, se plantea la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, conforme al art. 164.1 de la LC por la mala gestión de las sociedades, imputable a ambos administradores sucesivos (Srs. Evaristo y Gabriel ). Dicha causa está además relacionada con el art.

165.1 de la LC , incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo, que también se imputa a ambos administradores.

Dicha causas de culpabilidad, vinculadas entre si, deben ser estimadas. Los dos administradores afectados, los cuales gestionaron sucesivamente las compañías concursadas, mantuvieron la actividad de las mismas, a sabiendas de encontrarse en situación de obligación de solicitar concurso de acreedores, generando nuevas deudas que no podían ser pagadas, lo cual ha agravado necesariamente la insolvencia causando un grave perjuicio a los acreedores.

Ha quedado plenamente acreditado que las tres compañías concursadas INVERSIONES DAJOAL S.L., INVERSIONES ALJODA S.L. y LAS DUNAS LAND S.L., dedicadas a distintos aspectos de la explotación del mismo Hotel Los Monteros, estaban en una situación muy delicada desde el año 2006; y en situación de obligación de solicitar concurso de acreedores desde finales de 2007 y principios de 2008 en adelante.

Así se extrae, en primer lugar, del informe de la administración concursal del art. 75, en relación con las cuentas de 2005, 2006 y 2007. En las cuentas de 2005, 2006 y 2007 se observan unas graves pérdidas y, desde 2005, la existencia de fondos propios negativos (En todas salvo Dajoal S.L., cuyos fondos propios negativos aparecen en 2006, aunque ya tenía pérdidas en 2005). Sin embargo, el desbalance no supone necesariamente que exista situación de insolvencia, en los términos exigidos en el art. 2 de la LC en relación con el art. 5 de la misma norma . La existencia de dicha situación queda acreditada a partir de finales de 2007.

Así se extrae del análisis realizado en los tres informes del art. 75 de la administración concursal. Los mismos ponen de manifiesto la existencia de impagos de deuda de la TGSS y de la AEAT desde 2006, situación que se agrava desde finales de 2007 y principios de 2008. Todo esto sin que se pusieran los medios para revertir la situación. En este punto, la testifical de D. Romualdo ha sido contundente. El referido testigo fue director general del hotel Los Monteros desde 2004 a 2012. El mismo aclaró durante su interrogatorio como testigo que tenía conocimiento de la gestión pero no capacidad de decisión, dado que los sucesivos administradores eran quienes decidían. Dicho testigo resultó muy creíble por la claridad y seguridad de sus respuestas. Aseguró que desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008 las deudas crecían y no se pagaban.

Aseguró que en todo ese plazo no se pagaba a la TGSS ni a la AEAT, y que a los trabajadores se les pagaba irregularmente. Es decir, que existía situación de insolvencia conforme al art. 2 de la LC , dado que existía un incumplimiento generalizado de obligaciones y, específicamente de más de tres meses de las tributarias y de las cuotas de seguridad social. Esta afirmación se encuentra apoyada por la resolución dictada por la TGSS en fecha de 10 de junio de 2009 en la que se declara que las tres empresas son responsables solidarias de las deudas de la TGSS entre si, y en la que se dice expresamente que existen deudas de la TGSS impagadas desde febrero de 2007 a diciembre de 2008 -dos de las empresas eran propietarias de los bienes inmuebles y muebles, mientras que la tercera acumulaba a los trabajadores, si bien para ejercer una única actividad, la explotación del referido hotel-. Por tanto, en los primeros meses de 2008, o incluso antes, tendría que haberse solicitado el concurso de acreedores. Sin embargo, no se hizo y se mantuvo la actividad generando nuevas deudas. Durante este periodo, el administrador era el Sr. Evaristo , que contribuyó a agravar la insolvencia, dado que mantuvo la actividad durante todo el año 2008, a sabiendas del aumento del endeudamiento e incumpliendo las obligaciones fijadas en los arts. 2 y 5 de la LC . Todo ello, agravado por el conocimiento de que, desde 2005, las sociedades acumulaban pérdidas, tal como se extrae de las cuentas de 2005 a 2007 de las tres sociedades. Por tanto, se trata de una actuación negligente que se prolongó en el tiempo agravando la insolvencia y permitiendo que aumentara el endeudamiento. Dicha situación se agrava desde el año 2008, en el que surgió, además, la obligación de presentar concurso de acreedores, incumpliendo la misma.

Todo ello hasta que en diciembre de 2008, el Sr. Evaristo vendió las participaciones sociales de las tres mercantiles a una sociedad mercantil perteneciente al Sr. Gabriel . Así se extrae de la escritura de 3 de diciembre de ese año aportada a los autos. En la referida escritura se reconocía la existencia de un pasivo y de impagos, hasta el punto de que el adquirente manifiesta el compromiso a hacerse cargo de los posibles recargos y sanciones que pudieran imponérsele por los impagos de impuestos, contribuiciones, tasas cánones...etc. Incluso se reconoce que la deuda con la entidad Banif S.A. se encontraba vencida, exigida y en proceso de ejecución. Asimismo, de dicha escritura se extrae que el Sr. Gabriel , es presidente y administrador de la sociedad adquirente. También se extrae de la escritura de declaración de unipersonalidad de la sociedad adquirente de la misma fecha y del resto de la documental aportada junto al informe de calificación de la administración concursal. El Sr. Gabriel se convirtió además, en la misma fecha, en administrador único de las tres sociedades en concurso. Pese a esta situación, el Sr. Gabriel no solo no remedió la situación, sino que se limitó a agravarla hasta que en fecha de 16 de noviembre de 2009, solicitó finalmente el concurso de acreedores. Así se extrae del informe de la administración concursal del art. 75, de los textos definitivos, del resto de la documental y de la testifical del Sr. Romualdo ya referida. El testigo Sr. Romualdo manifestó, con total contundencia, que a partir del momento en que se hizo cargo el Sr. Gabriel la situación era todavía peor. Es decir, no solo que no se pagaba a los ya mencionados (TGSS, AEAT y trabajadores), sino que también se dejó de pagar a los proveedores. Es decir, que se continuó un año mas con la deficitaria actividad, generando más deudas y pérdidas, sin adoptar medida alguna para revertir la situación, y sin cumplir la obligación de declarar concurso pese a que la situación de insolvencia no desapareció en ningún momento. En sus contestaciones, la representación del Sr. Gabriel asegura que la intención era reflotar las tres sociedades.

Sin embargo, no aclara cómo pensaba hacerlo. Sobre todo, habida cuenta de la existencia de pérdidas desde 2005. Tampoco aclara qué actuaciones concretas hizo para mejorar la situación. La única realidad es que, a sabiendas de la insolvencia, mantuvo la actividad y siguió impagando sin presentar concurso de acreedores hasta casi un año después.

La conducta de ambos administradores constituye la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1 de la LC , unida a la mencionada en el art. 164.1 de la misma norma . Los concursos de acreedores no solo se presentaron tarde, incumpliendo sobradamente los plazos previstos en la LC, sino que la actuación de los dos administradores que sucesivamente actuaron, resultó negligente, al mantener abierta una explotación que generaba pérdidas desde 2005 e impagos desde 2007 que se generalizan desde finales de dicho ejercicio. Por lo tanto, ambos administradores gestionaron las sociedades con total negligencia, incrementando la deuda durante dichos ejercicios.

Por todo ello, ambos debe ser declarada la culpabilidad conforme a dichos preceptos, siendo los dos administradores afectados por la calificación, cada uno de ellos en relación a los periodos en que administraron las tres sociedades que se encuentran en concurso de acreedores.' La simple lectura de la anterior fundamentación jurídica evidencia la improcedencia del recurso en cuanto a sostener que no consta individualizada la conducta que se imputa al recurrente, ya que, antes al contrario, distingue pormenorizadamente la juzgadora de instancia entre las actuaciones previas al cese del hoy apelante y las posteriores al mismo. En este sentido, conforme queda expuesto, se recoge en la sentencia apelada la delicada situación de las concursadas desde el año 2006, en situación de insolvencia y por ende con deber de solicitar concurso de acreedores desde finales de 2007 y principios de 2008 en adelante, según resulta, en primer lugar, del informe de la administración concursal del art. 75, en relación con las cuentas de 2005, 2006 y 2007, en las que se aprecian unas graves pérdidas, con fondos propios negativos desde 2005 (salvo Dajoal S.L., cuyos fondos propios negativos aparecen en 2006), aún cuando la juzgadora a quo situada el estado de insolvencia a partir de finales de 2007, distinguiéndose entre lo que es una situación de pérdidas agravadas y la definición de insolvencia, deduciéndose igualmente de los informes de la administración concursal la existencia de impagos de deudas de la TGSS y de la AEAT desde 2006, situación que se agrava desde finales de 2007 y principios de 2008. Por otra parte, se estima ello acreditado igualmente con la testifical de D. Romualdo , director general del Hotel Los Monteros -explotado por las concursadas- desde 2004 a 2012, quien aseguró que desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008 las deudas crecían y no se pagaban y, en concreto, ni a la TGSS ni a la AEAT, y que a los trabajadores se les pagaba irregularmente. De ello colige la Magistrada a quo que existía situación de insolvencia conforme al art. 2 LC , por incumplimiento generalizado de obligaciones y, específicamente de más de tres meses de las tributarias y de las cuotas de seguridad social, afirmación que dice se encuentra apoyada por la resolución dictada por la TGSS en fecha 10 de junio de 2009 en la que se declara que las tres empresas son responsables solidarias de las deudas de la TGSS entre sí y, en la que se dice expresamente que existen deudas de la TGSS impagadas desde febrero de 2007 a diciembre de 2008, lo que lleva a concluir que, por tanto, en los primeros meses de 2008, o incluso antes, tendría que haberse solicitado el concurso de acreedores.

Los anteriores razonamientos, que esta Sala asume plenamente, pues resulta de una valoración correcta de la prueba practicada, no sólo de la testifical del director del hotel, a la que otorgamos igual trascendencia que en la instancia, sino también a los informes de la administración concursal, y resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, desvirtúan plenamente las alegaciones del apelante. Constan individualizadas las conductas imputables al apelante que llevan a estimar acreditada la regla general del art.

164.1 y la presunción del artículo 165.1.1º LC , cuya concurrencia en modo alguno es atacada por la parte apelante, debiendo tenerse en cuenta que se trata de una presunción iuris tantum y, que corresponde a dicha parte acreditar que pese a su concurrencia, no se agravó la insolvencia o, en su caso, que no concurría dicha situación de insolvencia, lo que en modo alguno efectúa el recurrente, que se limita a cuestionar la testifical, que ha de valorarse conforme a reglas de la sana crítica ( artículo 376 LEC ), los informes de la administración concursal, sin aportar dato alguno que haga cuestionarnos como mantiene el apelante, que no son correctos y, la resolución de la TGSS que colabora la concurrencia del estado de insolvencia cuando el apelante era administrador societario, habiendo incumplido el deber de solicitar el concurso del artículo 5 LC , sin que se confunda la situación de pérdidas agravadas con la insolvencia, antes al contrario, por la propia juzgadora de instancia, aunque se reconocen las pérdidas agravadas desde 2005, se sitúa la situación insolvencia a finales de 2007 o principios de 2008. En este sentido, si bien es cierto que debe acreditarse la insolvencia que no equivale a desbalance o pérdidas agravadas, conforme a las SSTS de una abril de 2014 y 7 de mayo de 2015 , estimamos que no se confunden ambos conceptos en la instancia. Declara la STS de 7 de mayo de 2015 , que dicha Sala ya ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación . Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril ). De acuerdo con lo expuesto, la juzgadora de instancia en modo alguno confunde la insolvencia con las pérdidas agravadas por desbalance, sino que deduce la insolvencia de la concurrencia de las circunstancias reveladoras previstas en el artículo 2.4.1 º y 4º LC . Tampoco estimamos que adolezcan de falta de concreción el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal.

Tampoco es necesario que se fije una fecha cierta, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de julio de 2014 , conforme a la cual, 'n o es necesario que la sentencia de calificación determine el día exacto de la insolvencia, pues fijó un periodo inicial y la solicitud de declaración de concurso se presentó un año más tarde. El recurrente debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia desde que debió conocerla, siendo las medidas adoptadas insuficientes, pues desvío de fondos a una sociedad enteramente participada por él, agravando la situación de insolvencia de la concursada, por lo que debe devolver los fondos.' Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la persona afectada por la calificación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a dicha parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Calificar como culpable el concurso de las sociedades INVERSIONES DAJOAL S.L., INVERSIONES ALJODA S.L. y LAS DUNAS LAND S.L., conforme a las causas de culpabilidad que se han declarado acreditadas de los arts. 165.1 en relación con el 164.1 , 164.2.1 , y 164.2. 2 LC, así como 165.2 LC .

La calificación culpable tendrá los siguientes efectos: 1º Declarar personas afectadas por la calificación a los administradores únicos SUCESIVOS de las concursadas, D. Evaristo (solo respecto de la causa del 164.1 en relación con el 165.1 y hasta el 3 de diciembre de 2008), y D. Gabriel , (en todas aquellas cuya culpabilidad se ha apreciado desde el 3 de diciembre de 2008 en adelante).

2º Declarar la inhabilitación de D. Gabriel , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por un plazo de 5 años, y de D. Evaristo , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por un plazo de 3 años.

3.- Condenar al Sr. Evaristo a cubrir parcialmente con su patrimonio personal, la parte de créditos concursales y contra la masa que no se abonen con el fruto de la liquidación de la masa activa. Concretamente se fija dicha responsabilidad en la cuantía del 50% del déficit resultante de la liquidación, en relación con el pasivo generado hasta el 3 de diciembre del año 2008.

En cuanto al Sr. Gabriel , debe ser condenado a cubrir con su patrimonio personal, la parte de créditos concursales y contra la masa que no se abonen con el fruto de la liquidación de la masa activa, si bien solo en relación con las deudas generadas a partir del momento en que el mismo se convirtió en administrador.

Concretamente se fija dicha responsabilidad en la cuantía del 100% del déficit resultante de la liquidación, en relación con el pasivo generado a partir del 3 de diciembre del año 2008.

Absuelvo a los mencionados afectados del resto de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos por la administración concursal y por el Ministerio Público.

No ha lugar a imponer costas.

Llévese testimonio de esta sentencia a las Secciones Sextas de los tres concursos de acreedores acumulados.

Firme la sentencia, líbrense los correspondientes mandamientos a los Registros para la inscripción de las sanciones de inhabilitación.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, la representación procesal de Don Evaristo , el cual fue admitido a trámite, habiendo sido impugnado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por uno de los administradores condenados en cuanto que personas afectadas por la calificación de concurso culpable, alegando como motivo de recurso, que no concurre la causa contemplada en el artículo 164.1 LEC en relación con el artículo 165.1 LC , respecto del apelante, por falta de individualización de conductas, estimando que la afectación del mismo en la sentencia recurrida se realiza mediante la impugnación de conductas genéricas que vienen establecidas en la Ley, en concreto el incumplimiento de la obligación de presentar el concurso de acreedores, invocando la infracción del artículo 2.2 en relación con los artículos 5.1 y 165.1 LC , por cuanto que el grupo de empresas que explotaban el Hotel Los Monteros (las tres concursada), con fecha anterior a diciembre 2008, cuando el apelante era su administrador, no se encontraban en situación de insolvencia ni, por tanto, antes de esa fecha incurrió en la causa legal de disolución por pérdidas agravadas, al no quedar acreditado haberse reducido su patrimonio a menos la mitad del capital social, sin que pueda confundirse la situación de insolvencia con la situación de pérdidas agravadas. Añade el recurrente que la sentencia apelada igual que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, adolecen de una explicación razonada y pormenorizada de las irregularidades imputadas o, dicho de otra manera, qué norma jurídica o contable concreta ha sido infringida por el apelante y, dicha falta de concreción, más allá de la imputación de la conducta que pudiera haber agravado la situación de insolvencia, debería haber supuesto el rechazo por el juzgador del hecho alegado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, omisión que no puede ser suplida por el juez del concurso.

Asimismo aduce el apelante no compartir la opinión vertida por la administración concursal en su informe del artículo 75 LC , respecto de las cuentas de las de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, en la que se insinúan graves pérdidas pero no se cuantifican, también se hace referencia a fondos negativos, desbalance y deudas de Seguridad Social y Agencia Estatal de la Administración Tributaria y, todo ello, por la declaración al parecer de un testigo, Don Romualdo , de cuya declaración la sentencia extrae la conclusión de la existencia de la situación de insolvencia, pero sin concretar las cantidades adeudadas y la concreción de esas deudas generalizadas, limitándose a afirmar que dicha situación se agrava desde el año 2008, en el que surgió, además, la obligación de presentar concurso de acreedores, incumpliendo la misma, estimando el apelante que no le puede ser de aplicación el artículo 165.1 LC porque la sentencia de instancia no precisa el 'día exacto' de la insolvencia, por lo que no resulta posible subsumir el relato de los hechos probados en el artículo 5.1, ni establece la concurrencia de culpa grave del artículo 164 LC , debiendo ser aquilatada en la sentencia de instancia el día exacto de insolvencia, a fin de no causar indefensión. En cuanto a la inhabilitación impuesta al apelante como persona afectada por la calificación culpable, aduce resultar improcedente al no concurrir ninguno de los supuestos de culpabilidad, debiendo también en consecuencia quedar sin efecto la condena a abonar la parte de créditos concursales y contra la masa que no se abonen con el fruto de la liquidación de la masa activa, que la sentencia fija en el 50% del déficit resultante de la liquidación, en relación con el pasivo generado hasta el 3 de diciembre de 2008.



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación de concurso, la Ley Concursal distingue entre concurso culpable y concurso fortuito. Desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC ), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia.

La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC ), del deudor, de sus representantes legales, o de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, en caso de persona jurídica. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según el precepto indicado la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable ( art. 164.2 LC ) y unas presunciones de culpabilidad en el concurso ( art. 165 LC ).

Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales de culpabilidad. Así, el art. 164.2 señala: 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones del art 164.2 cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones (del art. 165 LC ) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. El art. 164.2 LC contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva): incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, o doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; simulación de situación patrimonial ficticia al realizar el deudor con anterioridad a la declaración de concurso cualquier acto destinado a ese fin; inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor o documentos falsos; alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, o cuando impida, retrase o dificulte un embargo; desaparición fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración; y apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento imputable del convenio. El art. 165 contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario, tratándose de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4 , 5 y 105 LC ); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC ) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Repasando las conductas que la Ley establece como presunciones se puede comprobar que algunas de ellas requieren la participación de terceros. Dentro del ámbito subjetivo de la calificación, hay que reseñar en primer lugar al concursado, y en segundo lugar a los cómplices, que son quienes hubieren cooperado con el deudor con cualquier acto que haya fundado la calificación de concurso como culpable ( art. 166 LC ), mediando dolo o culpa grave, debiendo tratarse de una participación relevante. La Ley Concursal también se refiere a las personas afectadas por la calificación, que incluye al mismo concursado o sus representantes legales, en caso de persona física, y a los administradores o liquidadores en caso de persona jurídica, mencionando la Ley expresamente entre las mismas al administrador o liquidador de hecho ( art. 172.1 LC ), pero habrá de acreditarse esta condición, y que a su conducta resultan imputables los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, mencionando igualmente a los apoderados generales.

La sentencia de calificación ( art. 172 LC ) declarará el concurso como fortuito o culpable. Si se califica como culpable, contendrá los siguientes pronunciamientos: (i) Personas afectadas y en su caso, las declaradas cómplices, y si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho ha de justificarse esa atribución ( art. 172.2.1º LC ); (ii) La inhabilitación de las personas afectadas para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona de dos a quince años, atendiendo a gravedad de los hechos y entidad del perjuicio ( art. 172.2.2º LC ). Los inhabilitados cesarán en sus cargos y serán sustituidos ( art. 173 LC ). Como se trata de un efecto inherente a la calificación del concurso como culpable, si ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal hubieran solicitado un periodo determinado, el juez habrá de imponer la inhabilitación por el mínimo, es decir, dos años; (iii) La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas tuvieran como acreedores, y la condena a devolver lo percibido indebidamente del deudor o de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados ( art. 172.2.3º LC ); (iv) Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia (anterior art. 172.3 , ahora art. 172 bis, cuyo este último inciso ha sido introducido por la Ley 17/2015, de 30 de septiembre , y no resulta de aplicación al presente caso).



TERCERO.- Discrepa el apelante de la declaración del mismo como persona afectada por la calificación culpable con la consiguiente sanción de inhabilitación y condena parcial a la cobertura del déficit, basando en síntesis el recurso en estima que por la juzgadora de instancia no se han concretado las conductas individualizadas que al mismo se imputan, estimando que no se ha fijado un día cierto de concurrencia de la situación de insolvencia, discrepando de la valoración probatoria que se hace la sentencia apelada, que estima que la misma se produjo en el año 2008. En la resolución apelada se argumenta en cuanto a lo que se refiere a la concurrencia de la regla general del art. 164.1 LC y de la presunción del art. 165.1.1º LC , que son las que se imputan al hoy apelante, en lo que se refiere al mismo, en los siguientes términos: 'En primer lugar, se plantea la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, conforme al art. 164.1 de la LC por la mala gestión de las sociedades, imputable a ambos administradores sucesivos (Srs. Evaristo y Gabriel ). Dicha causa está además relacionada con el art.

165.1 de la LC , incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo, que también se imputa a ambos administradores.

Dicha causas de culpabilidad, vinculadas entre si, deben ser estimadas. Los dos administradores afectados, los cuales gestionaron sucesivamente las compañías concursadas, mantuvieron la actividad de las mismas, a sabiendas de encontrarse en situación de obligación de solicitar concurso de acreedores, generando nuevas deudas que no podían ser pagadas, lo cual ha agravado necesariamente la insolvencia causando un grave perjuicio a los acreedores.

Ha quedado plenamente acreditado que las tres compañías concursadas INVERSIONES DAJOAL S.L., INVERSIONES ALJODA S.L. y LAS DUNAS LAND S.L., dedicadas a distintos aspectos de la explotación del mismo Hotel Los Monteros, estaban en una situación muy delicada desde el año 2006; y en situación de obligación de solicitar concurso de acreedores desde finales de 2007 y principios de 2008 en adelante.

Así se extrae, en primer lugar, del informe de la administración concursal del art. 75, en relación con las cuentas de 2005, 2006 y 2007. En las cuentas de 2005, 2006 y 2007 se observan unas graves pérdidas y, desde 2005, la existencia de fondos propios negativos (En todas salvo Dajoal S.L., cuyos fondos propios negativos aparecen en 2006, aunque ya tenía pérdidas en 2005). Sin embargo, el desbalance no supone necesariamente que exista situación de insolvencia, en los términos exigidos en el art. 2 de la LC en relación con el art. 5 de la misma norma . La existencia de dicha situación queda acreditada a partir de finales de 2007.

Así se extrae del análisis realizado en los tres informes del art. 75 de la administración concursal. Los mismos ponen de manifiesto la existencia de impagos de deuda de la TGSS y de la AEAT desde 2006, situación que se agrava desde finales de 2007 y principios de 2008. Todo esto sin que se pusieran los medios para revertir la situación. En este punto, la testifical de D. Romualdo ha sido contundente. El referido testigo fue director general del hotel Los Monteros desde 2004 a 2012. El mismo aclaró durante su interrogatorio como testigo que tenía conocimiento de la gestión pero no capacidad de decisión, dado que los sucesivos administradores eran quienes decidían. Dicho testigo resultó muy creíble por la claridad y seguridad de sus respuestas. Aseguró que desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008 las deudas crecían y no se pagaban.

Aseguró que en todo ese plazo no se pagaba a la TGSS ni a la AEAT, y que a los trabajadores se les pagaba irregularmente. Es decir, que existía situación de insolvencia conforme al art. 2 de la LC , dado que existía un incumplimiento generalizado de obligaciones y, específicamente de más de tres meses de las tributarias y de las cuotas de seguridad social. Esta afirmación se encuentra apoyada por la resolución dictada por la TGSS en fecha de 10 de junio de 2009 en la que se declara que las tres empresas son responsables solidarias de las deudas de la TGSS entre si, y en la que se dice expresamente que existen deudas de la TGSS impagadas desde febrero de 2007 a diciembre de 2008 -dos de las empresas eran propietarias de los bienes inmuebles y muebles, mientras que la tercera acumulaba a los trabajadores, si bien para ejercer una única actividad, la explotación del referido hotel-. Por tanto, en los primeros meses de 2008, o incluso antes, tendría que haberse solicitado el concurso de acreedores. Sin embargo, no se hizo y se mantuvo la actividad generando nuevas deudas. Durante este periodo, el administrador era el Sr. Evaristo , que contribuyó a agravar la insolvencia, dado que mantuvo la actividad durante todo el año 2008, a sabiendas del aumento del endeudamiento e incumpliendo las obligaciones fijadas en los arts. 2 y 5 de la LC . Todo ello, agravado por el conocimiento de que, desde 2005, las sociedades acumulaban pérdidas, tal como se extrae de las cuentas de 2005 a 2007 de las tres sociedades. Por tanto, se trata de una actuación negligente que se prolongó en el tiempo agravando la insolvencia y permitiendo que aumentara el endeudamiento. Dicha situación se agrava desde el año 2008, en el que surgió, además, la obligación de presentar concurso de acreedores, incumpliendo la misma.

Todo ello hasta que en diciembre de 2008, el Sr. Evaristo vendió las participaciones sociales de las tres mercantiles a una sociedad mercantil perteneciente al Sr. Gabriel . Así se extrae de la escritura de 3 de diciembre de ese año aportada a los autos. En la referida escritura se reconocía la existencia de un pasivo y de impagos, hasta el punto de que el adquirente manifiesta el compromiso a hacerse cargo de los posibles recargos y sanciones que pudieran imponérsele por los impagos de impuestos, contribuiciones, tasas cánones...etc. Incluso se reconoce que la deuda con la entidad Banif S.A. se encontraba vencida, exigida y en proceso de ejecución. Asimismo, de dicha escritura se extrae que el Sr. Gabriel , es presidente y administrador de la sociedad adquirente. También se extrae de la escritura de declaración de unipersonalidad de la sociedad adquirente de la misma fecha y del resto de la documental aportada junto al informe de calificación de la administración concursal. El Sr. Gabriel se convirtió además, en la misma fecha, en administrador único de las tres sociedades en concurso. Pese a esta situación, el Sr. Gabriel no solo no remedió la situación, sino que se limitó a agravarla hasta que en fecha de 16 de noviembre de 2009, solicitó finalmente el concurso de acreedores. Así se extrae del informe de la administración concursal del art. 75, de los textos definitivos, del resto de la documental y de la testifical del Sr. Romualdo ya referida. El testigo Sr. Romualdo manifestó, con total contundencia, que a partir del momento en que se hizo cargo el Sr. Gabriel la situación era todavía peor. Es decir, no solo que no se pagaba a los ya mencionados (TGSS, AEAT y trabajadores), sino que también se dejó de pagar a los proveedores. Es decir, que se continuó un año mas con la deficitaria actividad, generando más deudas y pérdidas, sin adoptar medida alguna para revertir la situación, y sin cumplir la obligación de declarar concurso pese a que la situación de insolvencia no desapareció en ningún momento. En sus contestaciones, la representación del Sr. Gabriel asegura que la intención era reflotar las tres sociedades.

Sin embargo, no aclara cómo pensaba hacerlo. Sobre todo, habida cuenta de la existencia de pérdidas desde 2005. Tampoco aclara qué actuaciones concretas hizo para mejorar la situación. La única realidad es que, a sabiendas de la insolvencia, mantuvo la actividad y siguió impagando sin presentar concurso de acreedores hasta casi un año después.

La conducta de ambos administradores constituye la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1 de la LC , unida a la mencionada en el art. 164.1 de la misma norma . Los concursos de acreedores no solo se presentaron tarde, incumpliendo sobradamente los plazos previstos en la LC, sino que la actuación de los dos administradores que sucesivamente actuaron, resultó negligente, al mantener abierta una explotación que generaba pérdidas desde 2005 e impagos desde 2007 que se generalizan desde finales de dicho ejercicio. Por lo tanto, ambos administradores gestionaron las sociedades con total negligencia, incrementando la deuda durante dichos ejercicios.

Por todo ello, ambos debe ser declarada la culpabilidad conforme a dichos preceptos, siendo los dos administradores afectados por la calificación, cada uno de ellos en relación a los periodos en que administraron las tres sociedades que se encuentran en concurso de acreedores.' La simple lectura de la anterior fundamentación jurídica evidencia la improcedencia del recurso en cuanto a sostener que no consta individualizada la conducta que se imputa al recurrente, ya que, antes al contrario, distingue pormenorizadamente la juzgadora de instancia entre las actuaciones previas al cese del hoy apelante y las posteriores al mismo. En este sentido, conforme queda expuesto, se recoge en la sentencia apelada la delicada situación de las concursadas desde el año 2006, en situación de insolvencia y por ende con deber de solicitar concurso de acreedores desde finales de 2007 y principios de 2008 en adelante, según resulta, en primer lugar, del informe de la administración concursal del art. 75, en relación con las cuentas de 2005, 2006 y 2007, en las que se aprecian unas graves pérdidas, con fondos propios negativos desde 2005 (salvo Dajoal S.L., cuyos fondos propios negativos aparecen en 2006), aún cuando la juzgadora a quo situada el estado de insolvencia a partir de finales de 2007, distinguiéndose entre lo que es una situación de pérdidas agravadas y la definición de insolvencia, deduciéndose igualmente de los informes de la administración concursal la existencia de impagos de deudas de la TGSS y de la AEAT desde 2006, situación que se agrava desde finales de 2007 y principios de 2008. Por otra parte, se estima ello acreditado igualmente con la testifical de D. Romualdo , director general del Hotel Los Monteros -explotado por las concursadas- desde 2004 a 2012, quien aseguró que desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008 las deudas crecían y no se pagaban y, en concreto, ni a la TGSS ni a la AEAT, y que a los trabajadores se les pagaba irregularmente. De ello colige la Magistrada a quo que existía situación de insolvencia conforme al art. 2 LC , por incumplimiento generalizado de obligaciones y, específicamente de más de tres meses de las tributarias y de las cuotas de seguridad social, afirmación que dice se encuentra apoyada por la resolución dictada por la TGSS en fecha 10 de junio de 2009 en la que se declara que las tres empresas son responsables solidarias de las deudas de la TGSS entre sí y, en la que se dice expresamente que existen deudas de la TGSS impagadas desde febrero de 2007 a diciembre de 2008, lo que lleva a concluir que, por tanto, en los primeros meses de 2008, o incluso antes, tendría que haberse solicitado el concurso de acreedores.

Los anteriores razonamientos, que esta Sala asume plenamente, pues resulta de una valoración correcta de la prueba practicada, no sólo de la testifical del director del hotel, a la que otorgamos igual trascendencia que en la instancia, sino también a los informes de la administración concursal, y resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, desvirtúan plenamente las alegaciones del apelante. Constan individualizadas las conductas imputables al apelante que llevan a estimar acreditada la regla general del art.

164.1 y la presunción del artículo 165.1.1º LC , cuya concurrencia en modo alguno es atacada por la parte apelante, debiendo tenerse en cuenta que se trata de una presunción iuris tantum y, que corresponde a dicha parte acreditar que pese a su concurrencia, no se agravó la insolvencia o, en su caso, que no concurría dicha situación de insolvencia, lo que en modo alguno efectúa el recurrente, que se limita a cuestionar la testifical, que ha de valorarse conforme a reglas de la sana crítica ( artículo 376 LEC ), los informes de la administración concursal, sin aportar dato alguno que haga cuestionarnos como mantiene el apelante, que no son correctos y, la resolución de la TGSS que colabora la concurrencia del estado de insolvencia cuando el apelante era administrador societario, habiendo incumplido el deber de solicitar el concurso del artículo 5 LC , sin que se confunda la situación de pérdidas agravadas con la insolvencia, antes al contrario, por la propia juzgadora de instancia, aunque se reconocen las pérdidas agravadas desde 2005, se sitúa la situación insolvencia a finales de 2007 o principios de 2008. En este sentido, si bien es cierto que debe acreditarse la insolvencia que no equivale a desbalance o pérdidas agravadas, conforme a las SSTS de una abril de 2014 y 7 de mayo de 2015 , estimamos que no se confunden ambos conceptos en la instancia. Declara la STS de 7 de mayo de 2015 , que dicha Sala ya ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación . Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril ). De acuerdo con lo expuesto, la juzgadora de instancia en modo alguno confunde la insolvencia con las pérdidas agravadas por desbalance, sino que deduce la insolvencia de la concurrencia de las circunstancias reveladoras previstas en el artículo 2.4.1 º y 4º LC . Tampoco estimamos que adolezcan de falta de concreción el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal.

Tampoco es necesario que se fije una fecha cierta, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de julio de 2014 , conforme a la cual, 'n o es necesario que la sentencia de calificación determine el día exacto de la insolvencia, pues fijó un periodo inicial y la solicitud de declaración de concurso se presentó un año más tarde. El recurrente debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia desde que debió conocerla, siendo las medidas adoptadas insuficientes, pues desvío de fondos a una sociedad enteramente participada por él, agravando la situación de insolvencia de la concursada, por lo que debe devolver los fondos.' Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la persona afectada por la calificación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a dicha parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso, FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Benavides Sánchez de Molina, en nombre y representación de Don Evaristo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga de fecha 8 de mayo de 2017 , en los autos de Incidentes Concursales números 628.06/2009, 586.06/2009 y 587.06/2009, tramitados en la Sección Sexta de los Concursos seguidos con los números 628/2009, 586/2009 y 587/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/