Sentencia CIVIL Nº 863/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 604/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 863

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

DON LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a once de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 604/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería , seguidos con el nº 512/2015, entre partes, de una, como parte apelante la Compañía Aseguradora Mapfre, representada por la Procuradora Doña Ana María Moreno Otto y dirigida por el Letrado Don Carlos Mateo Moreno Otto, y de otra, como parte apelada Don Ismael, representado por la Procuradora Doña Eva María Guzmán Martínez y dirigido por la Letrada Doña María del Mar Florido Ayala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 38 con fecha 2 de Marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Queestimando parcialmentela demanda formulada por D. Ismael con Procuradora Dña. EVA MARIA GUZMAN MARTINEZy frente a COMPAÑIA ASEGURADORA MAPFRE con Procuradora Dña. ANA MARIA MORENO OTTO debo condenar y condeno a la demandadas al pago de 50.999,58 euros, mas intereses moratorios expuestos en fundamento séptimo y sin imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandada, aseguradora de la clínica en donde se recibió el tratamiento médico el actor, se fundamenta en una errónea valoración de la prueba e infracción del art. 1902 del C. Civil, al estimar que la sentencia no ha apreciado que los médicos no pudieron diagnosticar la fractura del calcáneo por haberse enmascarado el diagnóstico con un esguince de grado dos, por lo que no es imputable responsabilidad alguna a dichos facultativos que atendieron al actor.

La resolución recurrida apreció dicha responsabilidad por los antecedentes de hecho del caso, que se describen con gran detalle en la sentencia recurrida y de los que se deduce que el día 5-7-2011 al actor se le hizo en la Clínica Mediterráneo una radiografía sin que se apreciase por el médico fractura alguna sino un esguince grado dos, lo que se ratifica por otros facultativos que vuelven a ver al lesionado y diagnostican dicho esguince, por lo que solo se le prescribe un tratamiento inmovilizador durante 72 horas y férula que se retira a los 15 días, pasando desapercibida una fractura de calcáneo que se diagnostica tras radiografía de fecha 12-6-2012 y TAC de la misma fecha, lo que determina la necesidad de una intervención quirúrgica con el resultado que consta en los autos, habiendo quedado el paciente con las secuelas que allí se describen.

Debemos de partir de la consolidada jurisprudencia del TS, recogida, entre otras muchas en sus sentencias de 12 de julio de 1994 ( RJ 1994, 6730) , y 20 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1412) con arreglo a la cual en este ámbito de responsabilidad civil en la prestación de asistencia sanitaria la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, como obligación de resultado, sino más bien la de medios, es decir, está obligado a proporcionar o poner a disposición del enfermo todos los medios materiales de que dispone así como a prever, de forma anticipada, las posibles complicaciones y evolución de la patología que trata de curar, todo ello obviamente según el estado de la ciencia y los medios de que disponga, que es en definitiva lo que exige la 'lex artis ad hoc'. Consecuencia de ello es que queda descartada cualquier idea de responsabilidad más o menos objetiva o por riesgo. Por ello la propia jurisprudencia del TS ( sentencias de 8 abril, 1 junio, 25 y 31 de julio, 23 de setiembre y 10 de diciembre, todas de 1996 [ RJ 1996, 2882; 4717; 5898; 6084 y 8967] , 20 de junio y 10 de noviembre de 1997 [ RJ 1997, 7868] y 13 de abril de 1999 [ RJ 1999, 2583] ) viene declarando que en esta sede de responsabilidad médica, la culpa así como, en todo caso, la relación de causalidad entre daño o mal del paciente y la actuación médica ha de probarla el paciente, salvo en los casos de cirugía puramente estética o cuando el resultado dañoso es extraordinariamente desproporcionadoy por ello revelador por sí solo de una mala práxis médica, supuestos ambos que no concurren notoriamente en el enjuiciado, lo que obliga a aplicar la regla general citada de necesidad de cumplida prueba por la actora de ambos elementos.

Siendo por tanto una obligación de medios es exigible a los profesionales que actúen con arreglo a la lex artis, por lo que al no haberse apreciado esa fractura en la radiografía que se le hizo el día que acudió a la clínica se ha infringido dicha obligación de medios, lo que resulta corroborado por el informe del facultativo médico Jefe de la Unidad Sanitaria Regional de la Jefatura Superior de Policía que aprecia que además de ese esguince había ' una fractura del calcáneo sin desplazamiento que pasó desapercibida en un primer momento o no detectada y que provocó una artrosis postraumática calcaneo cuboidea con dificultad de deambulación,- cojera-y dolor'.Por lo expuesto se puede inferir que no se trata de una lesión que pudo quedar oculta por otro padecimiento sino que debió de ser apreciada en su momento, o en momentos posteriores ante las reclamaciones del paciente por sus dolores en el tobillo, habiendo informado el perito Dra. Sacramento que en la radiografía de 5-7-2011 se apreciaba la fractura y que el tratamiento otorgado al paciente fue incorrecto, sin que un esguince pueda producir las secuelas que refiere el paciente siendo las padecidas producto de no inmovilizar al paciente. Y aunque el Dr. Moises perito de la demandada discrepe respecto del tratamiento que debió de seguir el lesionado, sin embargo si aprecia un esguince y una fractura de calcáneo que se observa ya en la primera radiografía siendo discutible que las secuelas se le produjeran por una mala praxis de la intervención quirúrgica a que fue sometido.

En resumen que con tales datos probatorios no podemos sino confirmar la resolución recurrida en este extremo, por lo que procede confirmar la valoración probatoria de la sentencia recurrida por propios fundamentos de derecho, que con gran minuciosidad y detalle precisan los antecedentes fácticos que llevan a apreciar la responsabilidad extracontractual que fundamenta la demanda y que obliga a responder a la aseguradora de la clínica en que trabajaban los médicos que atendieron al lesionado.

SEGUNDO.-Se recurre también el importe de las indemnizaciones por haberse seguido el baremo del año 2013 y no el del año 2011, como se interesa por la actora, alegando la apelante incongruencia de la sentencia por conceder más de lo solicitado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014 , al analizar la problemática de la congruencia entre el petitum de la demanda y la Sentencia, así como su relevancia constitucional, declaró: 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). Respecto a las clases la incongruencia la Sentencia de 2 de octubre de 2000 de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo declaró: 'Se distinguen dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum , que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

Sin embargo la resolución recurrida no padece de dicha incongruencia puesto que tuvo en cuenta dicho baremo de tráfico, pero aplicándolo atendiendo a la fecha en que se produjo el alta médica y se pudieron conocer el alcance de las lesiones y secuelas, criterio que compartimos, sin que el que se haya aumentado el importe de dichas indemnizaciones afecte a la congruencia de la sentencia ultra petitum, por cuanto que se ha producido un aumento de aquellas cantidades dentro del quantun total reclamado por el demandante, por lo que no hay dicha incongruencia por exceso respecto de lo pedido sino correlación entre el total reclamado y lo concedido.

TERCERO.-Se impugna también la condena al abono de los intereses del art. 20 de la LCS al estimar la parte que estaba justificado su no abono al mediar informes de los médicos que atendieron al paciente en sentido de no estimar responsabilidad.

Los intereses del art. 20 de la LCS obedecen a una finalidad sancionadora o penitencial para las aseguradoras por un retraso injustificado en el abono de las indemnizaciones salvo que concurra causa justificada para su no abono, entre las que no puede estar que los asegurados nieguen su responsabilidad puesto que esto es lo más habitual y no por ello se puede liberar de esta multa penitencial la aseguradora. La sentencia del T Supremo de 18-12-2012, nº 791/2012 , señala que diversas sentencias de esta Sala han ido configurando las causas de mora de las aseguradoras: la sentencia de 8 de noviembre de 2004, señala que la Sala tiene declarado que 'carece de justificación la mera oposición al pago ( sentencias de 7 de mayo de 2001 y 25 de abril de 2002 ), así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, como negar la existencia del contrato ( sentencia de 3 de noviembre de 2001 )'; sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que 'cuando la mora este fundada 'en una causa justificada' como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc.' (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que 'tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora' ( sentencia de esta Sala num. 234 de 2006 de 14 de marzo ... La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011). STS, Civil sección 1 del 25 de enero del 2012, recurso: 455/2008 . Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas STS 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009.

Con los antecedentes fácticos expuestos y los informe médicos referidos es evidente que había una prueba abundante de una posible responsabilidad por infracción de la lex artis de los médicos que trabaja para la clínica asegurada por la demandada, por lo que no se aprecian motivos para no abonar cantidad alguna, al no resultar justificada dicha conducta sino todo lo contrario.

En cuanto al dies a quo se impugna al sentencia porque no es hasta el 3-12-2104 cuando la aseguradora tiene conocimiento de la reclamación, por lo que se considera infringido el art. 20-6 de la LCS, que establece como término inicial para el cómputo del plazo, para los casos el que el asegurador acredite que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad, la fecha de la reclamación. En efecto, la propia sentencia reconoce que la aseguradora recibió la reclamación en fecha posterior al siniestro, en concreto el 3-12-2014, puesto que la clínica no facilitó datos de su seguro y hubo que acudir a las diligencias preliminares, por lo que el dies a quo para el cómputo de los intereses debe ser dicha fecha. Se estima, por tanto el recurso en este extremo.

CUARTO.- Se recurre finalmente el que no se descontase la franquicia de 300,51 euros que establece la póliza, por estimar la sentencia que frente al asegurado no cabe oponer esta limitación al ejercer la acción del art. 76 de la LCS. Este motivo debe ser estimado.

Sobre el tema de la franquicia la jurisprudencia es clara sobre su carácter de elemento objetivo del contrato que es oponible a la acción directa de la aseguradora. Así la sentencia del T. Supremo de 20 de julio 2005 señala que: No cabe duda alguna de que el art. 1º LCS obliga al asegurador a indemnizar a los perjudicados por el daño sufrido cuando se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, 'dentro de los límites pactados' (lo que obliga, en todo caso, a dar cumplimiento a las Condiciones de la Póliza, en cuanto deban aplicarse), añadiendo la sentencia de la A. P. de Valencia de 27 de Abril de 2005 que la franquiciasi es oponible al perjudicado, ya que la aseguradora se obliga, 'dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato', a indemnizar al tercero perjudicado por los actos de que resulte civilmente responsable el asegurado, constituyendo una limitación objetiva de la prestación del asegurador que consta en la póliza del contrato, fundamento mismo de la exigencia de responsabilidad, y, por tanto, es susceptible de ser opuesta al tercero en virtud de los presupuestos legales, ( art. 73 L.C.S.), sobre los que la ley hace descansar la posible indemnización. Así el Tribunal Supremo, respecto de otras limitaciones contractuales referidas a la delimitación del riesgo, ha venido a indicar que son únicamente inoponibles las excepciones personales, y no aquellas encuadrables en la ley o en la voluntad de las partes ( S.T.S. 29-11-91) En la STS de 5 de julio de 2016 (RJ 2016, 4069) se indica que 'la reclamación de la demandante se efectúa en base al contrato de seguro y el mismo ha de regular las relaciones entre las partes en todos los aspectos convenidos, incluida la franquicia. En las STS de 14 de abril de 2001 (RJ 2001, 3640) y 1 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7306) la franquicia se considera implícitamente como una cláusula delimitadora del riesgo. La STS de 3 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2508) fija que los límites cuantitativos de la póliza son cláusulas delimitadoras.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime en concluir que es oponible al tercero perjudicado la franquicia concertada en el contrato de seguro, en este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sec. 4ª, de 25 de noviembre de 2008 ( JUR 2009, 60340), de Castellón, Sec. 1ª, de 7 de enero de 2009 (AC 2009, 583) y de Cádiz, Sec. 5ª, de 18 de noviembre de 2009 (JUR 2010, 36867) y de Madrid, Secc.12 de 22-12-2016.

QUINTO.-AL estimarse en parte el recurso procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia nº 38 dictada con fecha 2 de Marzo de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario 512/2015 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de fijar la indemnización en 50.699,07 euros,así como fijar como fecha para el computo de los intereses del art. 20 de la LCS la del 3-12-2014, debiendo de confirmar el resto de dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.