Sentencia CIVIL Nº 863/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 573/2017 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 573/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 375/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA,S,A, ( sucesor procesal de CATALUNYA BANC, SA)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Luis María
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz De Arriaga Remirez
SENTENCIA Nº 863/2019
Magistrados:
M dels Angels Gomis Masque
Juan Bautista Cremades Morant
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 8 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 375/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA,S,A, ( sucesor procesal de CATALUNYA BANC, SA) contra Sentencia - 17/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Luis María .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis María representado por el Procurador D. Javier Fraile, contra BBVA, S.A, representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento los contratos de adquisición de participaciones preferentes, de fecha 26 de marzo de 2009 por importe de veinte mil euros ( 20. 000) y de fecha 21 de mayo de 2009, por importe de seis mil euros ( 6. 000) y todo lo que de ellas se derive. En consecuencia, BBVA, S.A deberá de abonar al Sr. Luis María el importe que invirtió en las participaciones preferentes, es decir, veintiséis mil euros ( 26. 000), más el interés legal desde la fecha de adquisición, menos los rendimientos brutos que obtuvo durante la vigencia de las participaciones, que ascienden a ochocientos treinta y dos euros con veintiún céntimos de euro ( 832, 21), más sus intereses legales desde la fecha de su percepción y menos la cantidad que hubiera obtenido de la venta al FGD, esto es, ocho mil seiscientos cincuenta y cuatro euros con cuarenta y ocho céntimos de euro ( 8.654, 48) más sus interese legales, y hasta su efectivo pago Asimismo se impone el pago de las costas del presente procedimiento a BBVA, S.A. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate.

En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Luis María contra CATALUNYA BANC S.A.

mediante la que solicita se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de la entidad CAIXA CATALUNYA suscritos por él en 26.3.2009 y 21.5.2009 por un importe total de 26.000€.

En la demanda el actor pone de manifiesto que se procedió a la venta al FGD de las acciones de la demandada, obtenidas tras el canje forzoso impuesto por el FROB, en el mes de julio de 2013, por un importe total de 8.654€. Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, provocando un vicio en el consentimiento que lo invalida, vicio que deriva del error esencial en el consentimiento sufrido, así como de dolo omisivo, al haber ocultado las características del producto y la situación real financiera de la entidad.

Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad,ex arts. 1266 o 1301 CC , y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y que, en aplicación de los art. 1303, las partes procedan a la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, en la cantidad que deberá concretarse en ejecución de sentencia. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no prosperara la acción de nulidad, ejercita una acción indemnizatoria, ex art. 1101 CC , solicitando que la demandada indemnice al demandante, por causa de su deficiente y negligente actuación en la comercialización de los productos reseñados, en la cantidad no recuperada, más los gastos que ha debido asumir y los intereses correspondientes. Por último, y con idéntico carácter subsidiario, reclama una indemnización por daños y perjuicios en idénticos términos en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes objeto de las actuaciones y de todo lo que de ella se derive, por error en el consentimiento debiendo las partes restituirse las cantidades satisfechas conforme al art. 1.303 CC y, en consecuencia, condena a la entidad bancaria demandada a reintegrar al demandante la suma invertida de 20.000€ y 6.000€ más los intereses legales de la inversión desde la fecha de su respectiva adquisición , cantidad de la que habrán de descontarse los rendimientos brutos percibidos durante la vigencia de las participaciones preferentes por parte del actor, que ascienden a 832'21€, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de su cobro, y menos la cantidad que hubiera obtenido de la venta al FGD, esto es 8.654'48€, más sus intereses legales hasta su efectivo pago; y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, por los siguientes motivos: (a) Existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas: extinción de la acción de nulidad como consecuencia de la venta de las acciones canjeadas al FGD, por confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y por pérdida de la cosa por culpa de la actora; (b) Caducidad de la acción conforme a la STS 12.1.2015 ; (c) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte de Catalunya Banc (b) Improcedencia de la condena al pago del interés legal; y (c) improcedencia de la condena en costas, por concurrir dudas de derecho.

En conclusión, el debate en esta segunda queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

A lo largo del pleito en primera instancia, éste se siguió con BBVA, SA como parte demandada, como sucesora universal de la entidad Catalunya Banc. Asimismo, durante la sustanciación del presente recurso falleció el actor Sr. Luis María , habiendo operado la sucesión procesal mortis causa en favor de Carmelo , Cayetano , Fidela , Luz , Frida , Cristobal Y Inmaculada .



SEGUNDO.- Razones de sistemática y de lógica imponen en primer término examinar el motivo de impugnación relativo a la caducidad de la acción, que fue planteada y desestimada en primera instancia y ahora se reitera.

La cuestión se plantea sobre la interpretación del artículo 1301 del Código civil , que establece el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por vicio de consentimiento, y en concreto, en relación al dies a quo para el computo de este plazo.

La apelante, BBVA,S.A., con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , considera que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años a que está sometido el ejercicio de la acción de nulidad relativa ( ex. art. 1301 del Código Civil ) debe establecerse en el momento en el que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento, que en dicha resolución se fija en el momento en que hayan dejado de percibirse por el cliente bancario los rendimientos o liquidaciones periódicas.

Considera que en este caso ese momento debe ser fijado el día 30 de marzo de 2012, por ser el de conclusión del primer trimestre en que la actora ya no percibió rendimiento alguno derivado del producto contratado, pues fue en diciembre de 2011 el último trimestre en que cobró cupones. Así, como quiera que la demanda inicial de las actuaciones fue presentada el día 12 de abril de 2016, la recurrente estima que habría transcurrido con creces el señalado plazo de caducidad .

El problema que se plantea en este recurso ha sido ya resuelto por el Pleno de la Sala I del propio Tribunal Supremo en su sentencia nº 89/2018 de 19 de febrero (que matizaba precisamente la doctrina recogida en la STS nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 ,invocada por la recurrente), doctrina reiterada en las posteriores de las que ella traen causa y que la corroboran, pudiendo citarse, entre las más recientes, la STS nº 587/2018 de 22 de octubre .

En esta última resolución, el alto tribunal recordaba que: 'El asunto del dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos como el litigioso ha sido resuelto por la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que esta sala ha dicho: 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el presente caso los efectos derivados de la adquisición de las participaciones preferentes por la actora solo pueden considerarse consumados con el canje de dichos títulos al FROB, lo que tuvo lugar en 1 de julio de 2013 (doc 5 de la demanda), de modo que la acción no habría caducado al tiempo de interponerse la demanda.

Consecuentemente, la impugnación en este particular, decae.



TERCERO.- Extinción de la acción de nulidad: actos contradictorios con la acción ejercitada y actos confirmatorios del contrato Sostiene la recurrente, como ya hizo en la primera instancia, que la venta voluntaria por parte del demandante de las acciones por las que habían sido canjeadas obligatoriamente los títulos de participaciones preferentes adquiridos extinguió, conforme a los arts. 1308 y 1314 CC , la acción; venta que puede, además, interpretarse como una confirmación del contrato.

En el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, de las participaciones preferentes por acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por los demandantes, lo que es un hecho indiscutido. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, tampoco la venta de las acciones al FGD permite entender producida la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ' y que ' la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error '.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.



CUARTO.- Falta de acreditación del vicio en el consentimiento; del cumplimiento del deber de información y la inexcusabilidad del error A la vista de la interpretación contenida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.

(C-604/2011 ) en relación al concepto de asesoramiento y de lo acreditado en la instancia, ha de entenderse, como afirma la sentencia de primera instancia en un pronunciamiento que no ha sido impugnado, que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

El tribunal se remite en este particular a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y especialmente a lo que se refiere a la valoración probatoria, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, bastando en respuesta a aquéllas las consideraciones que siguen.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Practicado un nuevo examen de la prueba aportada y practicada en autos (el Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 y 23.10.2012 -) el tribunal comparte plenamente la valoración probatoria efectuada por la juez a quo así como las consideraciones jurídicas alcanzadas al respecto, por lo que el tribunal hace suya la valoración probatoria en relación a los hechos relevantes para la resolución del pleito contenida en el exhaustivo FJ SEPTIMO de la sentencia recurrida, que damos por reproducido, para evitar repeticiones inútiles (la suficiencia de la motivación por remisión está recogida por la jurisprudencia, por todas, SSTS 23.4.2001 y 16.5.2011 y SSTS 30.7.2008 , 27.12.2013 o 18.3.2016 ), teniendo en consideración que el tribunal comparte, como se ha dicho, la valoración probatoria y que esta no ha sido en modo alguno desvirtuada por la recurrente.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num.

840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, tanto más cuanto, además, se trasladaría a la actora la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).

En el caso enjuiciado, este tribunal considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

Así es, en el caso de autos en el caso de autos no consta que se diera información documental previa y con antelación suficiente que permitiera al contratante conocer las características del producto y sus riesgos.

La documentación contractual se limita a las órdenes de compra suscritas -docs. 2 y 3 de la demanda- que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -); un folleto informativo - doc 4 de la contestación- en el que no consta la firma del actor a efectos de acreditar su recepción, así, además de que no consta que le fuera entregado ni, en su caso, en qué momento ni que lo fuera con la debida antelación, atendido su contenido, para un inversor no experto y con el perfil de la demandante, y de no existir explicaciones que lo complementen, difícilmente con su sola lectura el cliente puede hacerse una idea de los riesgos que realmente asume con su adquisición, y no consta que la entrega del folleto informativo fuera acompañada de explicaciones que permitieran a la demandante, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender y ser consciente de las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad. A este respecto no resulta suficiente para formar la convicción del tribunal la declaración testifical del Sr. Samuel , atendida su vinculación laboral con la demandada. En definitiva, de todo ello se sigue la insuficiencia de la información precontractual facilitada o cuanto menos la falta de prueba sobre su adecuación.

La condición de minorista y consumidor impone a la entidad bancaria la obligación de una información adecuada y suficiente, cuyo incumplimiento se encuentra en la base del error vicio del consentimiento determinante de la nulidad, obligación que, no tratándose de profesionales ni expertos inversores, se mantiene aunque no se tratara de clientes con un perfil conservador. Es más, cabe recordar que es doctrina jurisprudencial asentada sobre las obligaciones de información que competen a las entidades comercializadoras de productos financieros y de inversión y la posibilidad de ver suplidos esos deberes por el debido y adecuado conocimiento que el cliente bancario pueda tener del producto en cuestión, que este conocimiento no se presume por el simple hecho de haber suscrito con anterioridad otros productos similares, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada. En definitiva, lo trascendente a efectos de dar lugar a una declaración de nulidad contractual es determinar si la falta de adecuada información por parte de la entidad bancaria queda suplida por el adecuado conocimiento por parte del cliente del producto que contrata, lo que lógicamente ha de ser acreditado por aquélla.

La sentencia núm. 67/2017 de 2 febrero formula doctrina que resulta adecuada al caso ahora enjuiciado, al decir que ' Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento ' Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, sino que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. En el supuesto de autos, el demandante era un cliente minorista, consumidor y no consta que estuviera avezado en la contratación de productos financieros complejos como el que nos ocupa ni que fuera consciente del alcance y gravedad de las pérdidas que podía sufrir como consecuencia de tal contratación, resultando insuficientes las manifestaciones de la testigo al respecto para excluir esta conclusión. Por otra parte, y además, no podemos obviar la confianza en la entidad que tenían su cliente, correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo; no excluye el error que la demandante conociera que había adquirido 'participaciones preferentes', como sostiene la recurrente, si no , que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación decae.



QUINTO.- Condena al pago del interés legal.

En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de la deuda subordinada; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

A nuestro entender, y a diferencia de lo que ocurre cuando nos hallamos ante una acción resarcitoria, los efectos de la nulidad declarada son ex lege y se derivan, incluso aunque ningún pronunciamiento específico se contuviera en la sentencia de instancia, de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC , pues, conforme señala la doctrina jurisprudencial en interpretación de este precepto, los efectos de la restitución de prestaciones derivada de la nulidad proceden de oficio, sin riesgo de incongruencia y comprenden la restitución de los frutos sin que sea precisa la apreciación de mala fe.

De hecho, expresamente en materia de productos financieros complejos la nulidad comporta la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses en ambos casos, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos (vgr. STS de 13 de noviembre de 2015 ).

En esta misma línea de pensamiento se pronuncia, aún con mayor detalle y claridad, la STS 716/2016 de 30 de noviembre cuando establece que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Y precisa que los intereses constituyen en estos casos los rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa, siendo innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al ser consecuencia directa e inmediata de la norma.

Entre la más reciente jurisprudencia que resuelve sobre los efectos de la declaración de nulidad es oportuno traer a colación la STS 16/10/2017 que razona: '2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

En el mismo sentido y desarrolando esta idea se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 11.7.2017 , debiéndose citar, con el fin de completar el razonamiento anterior, la siguiente afirmación: 'Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir' Por otra parte, a los efectos que nos ocupan la suma que los demandantes han de restituir es el importe del rendimiento bruto devengado. El producto obtenido por la suscripción de la deuda subordinada, de acuerdo con lo pactado según las características de éste, que ha sido abonado por la demandada, y que supone un ingreso derivado de los rendimientos de capital mobiliario de la demandante, son los intereses o rendimientos brutos. El hecho de que las sumas efectivamente percibidas (ingresadas en su cuenta) sean menores responde a una retención, legalmente impuesta de modo imperativo, que efectuó la entidad bancaria, a favor de la Hacienda Pública a cuenta de las obligaciones tributarias de la actora; se trata de una relación entre la demandante y un tercero (Administración Pública), a la que es ajena la entidad bancaria, quien actúa únicamente como intermediario, a modo de recaudador de facto.

En conclusión, la demandada deberá restituir a los actores la suma en su día invertida (26.000€) más los intereses legales de la misma desde las fachas en que se efectuaron las sucesivas inversiones, cantidad de la que habrá de deducirse la cantidad percibida por la venta al FGD de las acciones fruto del canje acordado por el FROB (8654€) así como las cantidades percibidas como rendimientos brutos (832'21€) más el interés legal devengado por éstos desde que se abonaran cada una de las liquidaciones.

En el presente caso, la sentencia tanto en su fundamentación jurídica como en su fallo, aplica correctamente el art. 1303 CC , disponiendo la recíproca restitución de las prestaciones (capital invertido menos precio obtenido por la venta al FGD/ rendimientos percibidos por la actora, respectivamente) más los intereses legales devengados por dichas prestaciones recíprocas, por lo que este pronunciamiento ha de ser íntegramente confirmado

SEXTO.- Costas Impugna la recurrente la condena en costas en la primera instancia, al considerar que concurren en el caso dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LEC , justifican su no imposición, dudas que concreta en relación a la prueba practicada y a la caducidad de la acción.

Hemos de recordar que es doctrina pacífica que la condena en costas atiende no tanto a la sanción de una conducta procesal, como a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales, viéndose obligado a comparecer en juicio representado por Procurador y asistido de Abogado, para ejercitar o defender su derecho, de manera que resulta adecuado que se garantice la indemnidad de quien ha sido traído a una causa sin necesidad, o ha sido llamado a juicio, con las molestias y gastos de defensa que ello le ha comportado, sin conducir a ningún resultado sin ninguna otra razón que la voluntad unilateral, caprichosa o conveniente, o incluso negligente de aquél.

En concreto, el párrafo 1 del art. 394 L.E.C ., recogiendo el principio del vencimiento objetivo que rige como criterio de imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, establece que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y asi lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'; así pues, es la llamada a juicio de un demandado, que posteriormente resulta absuelto, provocando su comparecencia y la necesidad de su defensa o la oposición a una pretensión que es plenamente estimada obligando al demandante a acudir al amparo jurisdiccional para la consecución de su derecho, lo que informa el criterio de imposición reseñado (principio de causalidad), con la única salvedad de aquellos supuestos en los que el caso presenta 'serias' dudas de hecho o de derecho, y así sea apreciado, razonadamente por el tribunal. En definitiva, para que proceda la condena en costas no es preciso que la falta de responsabilidad del demandado absuelto sea 'evidente' ni que la defensa del demandado frente a al pretensión del actor sea 'injustificada' o 'infundada' (supuestos que estarían más cercanos al concepto de 'temeridad), sino que basta con que concurra el dato objetivo del vencimiento, criterio que constituye la regla general, con la únicas excepciones señaladas por la ley, que por su carácter de tal deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente, de manera que deben concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general, no bastando para ello la 'razonabilidad' de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la sentencia.

Desde esta perspectiva, el tribunal no considera que concurran en el caso de autos dudas de derecho de entidad suficiente para justificar la excepción a la regla general del vencimiento objetivo, tanto más si tenemos en consideración que la oposición de la demandada se basaba no sólo en las cuestiones ahora apuntadas sino en una batería de motivos que han sido todos ellos desestimados y que el pronunciamiento sobre costas afecta a un consumidor que ha vencido en el litigio y la eventual excepción en la aplicación del principio del vencimiento iría en su perjuicio, y que, por tanto, no quedaría indemne; si bien se trata de un supuesto distinto, en línea de principio es oportuno traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 4.7.2017 .

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación de BBVA S.A. (sucesora procesal de la demandada Catalunya Banc SA) contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario núm. 375/16 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 47 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición de las costas de la segunda instancia a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :