Sentencia Civil Nº 863/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 466/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.57.1-2015/0011719
Recurso de Apelación 466/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 9/2015
APELANTE: D. Luis
PROCURADOR: D. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
APELADA: Dña. Alicia
PROCURADOR: D. JAVIER DEL AMO ARTES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas, bajo el nº 9/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Luis , representado por el Procurador don Juan Pedro Marcos Moreno.
De otra, como apelada, doña Alicia , representada por el Procurador don Javier del Amo Artes.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: '
PRIMERO.- Que estimando en parte la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de D. Luis , contra Dª Alicia , representada por el Procurador D. Javier del Amo Artés, y debo acordar y acuerdo: A).- No haber lugar a modificar la pensión alimenticia de 150 Euros por cada menor, adoptada en la Sentencia del procedimiento de Juicio Verbal sobre Medidas Paterno filiales nº 9/2013, dictada por este Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, con fecha 16 de abril de 2014, modificada en parte por la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, de fecha 8 de mayo de 2015.

B).- Haber lugar a modificar el régimen de visitas, adoptado en la Sentencia del procedimiento de Juicio Verbal sobre Medidas Paterno filiales nº 9/2013, dictada por este Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, con fecha 16 de abril de 2014, que quedará establecido en los siguientes términos: Se establecerá el régimen de visitas que a continuación se desarrolla, siempre y cuando se cumpla la siguiente condición: Que D. Luis , acredite a través del SAJIAD, una abstinencia de consumo de tóxicos y alcohol de manera continuada, sometiéndose a los exámenes y pruebas que le sean ordenadas, ante dicho Organismo.

Mientras no se emita el Informe del SAJIAD al que se refiere el párrafo anterior, se mantendrá el mismo régimen de visitas fijado en el Auto de Medidas Provisionales del 30 de junio de 2016.

Tan pronto como se produjeran las pruebas indicadas y se emita el correspondiente Informe por el SAJIAD, se autorizará la realización de las pernoctas, según el siguiente Régimen: - En cuanto al régimen de visitas a favor de los hijos menores y del padre no custodio, se establece que el padre podrá permanecer con sus hijos los fines de semana alternos, con pernocta, desde los viernes, a la hora de salida del Centro Escolar al que acudan los menores, hasta los LUNES, a la hora de entrada en el mencionado Centro Escolar - Las entregas y recogidas se efectuarán a través del referido Centro Escolar, salvo las entregas y recogidas para el disfrute de los períodos de vacaciones escolares, que se mantendrán en el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR, que les sea asignado, salvo que las partes, con respecto de las medidas de prohibición de comunicación que pudieran estar vigentes, pudieran acordar las entregas y recogidas a través de terceras personas de su mutua confianza.

- Los días del Padre y de la Madre y los de los cumpleaños de los progenitores, los pasarán los menores con el progenitor correspondiente, aunque no les corresponda ese día. Si NO fuera lectivo, se les recogerá en el Punto de Encuentro Familiar, o en el domicilio donde estén los menores, a través de Terceras personas, sobre las que hubiera acuerdo, a las 11 horas y se estará en su compañía hasta las 20 horas, reintegrándoles en el citado Punto de Encuentro Familiar o a través de Teceras personas, en el domicilio del progenitor con el que estén residiendo en esas fechas, y si fuera lectivo, se les recogerá en el Centro Escolar a la hora de salida de los menores, y se les reintegrará al día siguiente en la hora de entrada al Centro Escolar.

- Los días de cumpleaños de los menores, deberán compartirlos los menores con ambas familias, con independencia de con quién les corresponda pasar ese día, y a tal efecto, el progenitor al que no le correspondan dichos días, podrá recoger a sus hijos, en el Punto de Encuentro Familiar, o en el domicilio donde estén los menores, a través de Terceras personas, sobre las que hubiera acuerdo, a las 18 horas y se estará en su compañía hasta las 20 horas, reintegrándoles en el citado Punto de Encuentro Familiar o a través de Teceras personas, en el domicilio del progenitor con el que estén residiendo en esas fechas.

- Vacaciones de semana santa y navidad: Los menores serán recogidos en el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR, o en el domicilio donde estén los menores, a través de terceras personas, sobre las que hubiera acuerdo, comprendiendo estos períodos desde el primer día no lectivo, a las 11 horas, hasta el último día NO lectivo, a las 20 horas. A los efectos de reparto, los períodos vacacionales serán los siguientes: 1. Vacaciones de Navidad: Comprenderán dos períodos: - Desde el primer día NO lectivo, a las 11 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas del mediodia.

- Desde el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta el último día NO lectivo, a las 20 horas.

- El día de Reyes, deberán compartirlos los menores con ambas familias, con independencia de con quién les corresponda pasar ese día, y a tal efecto, el progenitor al que no le corresponda dicho período, podrá recoger a sus hijos a las 17 horas en el en el Punto de Encuentro Familiar, y disfrutar de su compañía hasta las 20 horas de ese mismo día, en que deberá reintegrarlos en el en el Punto de Encuentro Familiar.

2.- Vacaciones de Semana Santa: También comprenderán dos períodos: - Primer período: Desde el primer día NO lectivo, a las 11 horas hasta el Miércoles Santo a las 12 horas.

- Segundo período: Desde el Miércoles Santo a las 12 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

3.- Vacaciones de Verano: Se dividirán en cuatro mitades que se disfrutarán alternativamente con cada progenitor: Un primer período del 1º de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20:30 horas; un segundo período, desde el 15 de julio a las 20:30 hasta el 31 de julio a las 20:30 horas; un tercer período, desde el 31 de julio a las 20:30 hasta el 15 de agosto a las 20:30 y un cuarto desde el 15 de agosto a las 20:30 hasta el 31 de agosto a las 20:30.

- Para la elección de los períodos vacacionales, el criterio principal será el del mutuo acuerdo de ambos progenitores, a través de terceras personas, o del Punto de Encuentro Familiar, para respetar las medidas de prohibición de acercamiento y comunicación entre ellos y a falta de acuerdo, los años pares elegirá la madre y los impares el padre, debiendo comunicarse la elección, respetando las medidas de prohibición de acercamiento y comunicación entre ellos, con una anticipación mínima de 15 días.

- El primer fin de semana después de cada período vacacional, le corresponderá al progenitor que no haya tenido el segundo turno de vacaciones.

- Durante los períodos vacacionales indicados quedará interrumpido el Régimen de estancias de Fines de Semana.

- El progenitor custodio entregará al otro progenitor la documentación que precise para que los menores estén documentados mientras se encuentren con el otro progenitor.

- El progenitor con el que se encuentren los menores en cada momento, deberá permitir y facilitar la comunicación telefónica de los menores con el otro progenitor, en el período de 20 a 20:30 horas.

- Ambos progenitores podrán solicitar de los Centros Escolares al que acudan los menores, las comunicaciones que dichos Centros emitan con relación a tales menores y las actividades de los mismos.

- El régimen precedente se establece, sin perjuicio del derecho de los progenitores de pedir la Modificación de tal régimen, en el correspondiente procedimiento Judicial de Modificación de Medidas Definitivas, en caso de que la evolución de las visitas sea tan favorable que así lo aconseje, o salvo acuerdo expreso de ambas partes.



SEGUNDO.- Se mantienen en su integridad todos los demás epígrafes del Fallo de la Sentencia de Divorcio, de fecha 16 de abril de 2014, dictada en el Juicio Verbal sobre Medidas Paterno filiales nº 9/2013, modificada en parte por la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, de fecha 8 de mayo de 2015,

TERCERO.- No procede efectuar condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.



CUARTO.- Se exhorta a los progenitores al cumplimiento de las orientaciones periciales contenidas en el Informe Psicosocial, en cuanto a: - Es recomendable que Pablo Jesús asista a tratamiento psicológico (tratamiento que fue interrumpido de manera voluntaria por el menor) dada la vulnerabilidad psicosocial encontrada en ambos contextos materno y paterno, su entrada en la adolescencia y la presencia de indicadores de desadaptación en el ámbito escolar y con el fin de prevenir situaciones de riesgo, siendo necesaria la implicación por parte de ambos progenitores.

Respecto a los progenitores, sería recomendable asistir de manera individual al CAF (Centro de Atención a la Familia) MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante Recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LEC).

El Recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. ( Artículo 458 LEC).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Alicia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Después de hacer un resumen de los antecedentes procesales del asunto en litigio, que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, determinante de que no se haya reducido judicialmente la pensión alimenticia filial.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

Debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones paterno-filiales, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

En este sentido no puede obviarse que cuando se fijaron los alimentos de los dos hijos menores de edad el actor se encontraba en situación de desempleo cobrando la correspondiente prestación, mientras que actualmente trabaja por cuenta ajena en el ámbito de la vigilancia privada, y si bien es cierto que anteriormente percibía por el paro una cuantía mayor (607 euros por 14 pagas) de la que ahora percibe según las nóminas aportadas y sus propias declaraciones en juicio (unos 150 euros al mes - vide el 'acta de vista de juicio verbal'-), no lo es menos que existen indicios suficientes para entender que sus circunstancias económicas no han experimentado ninguna alteración sustancial desde entonces, si es que no hubieran venido a mejor.

Sin ánimo de apurar todas las consideraciones que este asunto sugiere a la Sala, pueden ponerse de manifiesto las siguientes: en primer lugar, el demandante tiene 46 años de edad, por lo que ha de presuponérsele plena capacidad laboral; en segundo lugar, es titular de un turismo y dos motocicletas, sin que haya quedado acreditado que sus costes los asuman sus padres, dispone de un teléfono móvil que se paga él y litiga con defensa y representación privadas, todo lo que representa cierta capacidad económica; en tercer lugar, atesora una completa formación técnica y una larga experiencia laboral como vigilante de seguridad y escolta privado, lo que le permite acceder a empleos en ese sector, como el que viene desarrollando; en cuarto lugar, según sus manifestaciones en el acto de la vista ( vide el 'acta de vista de juicio verbal'), la privación de portar armas debe estar a punto de finalizar si no lo ha hecho ya, lo que le faculta para desarrollar libremente su profesión a tiempo completo; y en quinto lugar, reside con sus padres en DIRECCION000 y utiliza también una vivienda de ellos cuando se encuentra en Madrid, por lo que tiene sus necesidades de alojamiento cubiertas.

La situación económica de la demandada ha empeorado en relación a la que ostentaba al tiempo de dictarse las medidas paterno-filiales cuya modificación ahora se pretende por la contraparte, pues de los 800 euros mensuales que se especificaban en la sentencia de apelación entonces, ha pasado a percibir 384,72 euros al mes con prorrateo de pagas extraordinarias incluido, mientras que en orden a las necesidades de Pablo Jesús y Tarsila no ha quedado evidenciada su minoración, sino más bien su aumento con la edad. A esto debe unírsele que, madre e hijos, han sido desahuciados por el abuelo paterno de la que era la vivienda familiar, teniendo que verse obligada aquélla a suscribir un 'contrato de cesión onerosa de derecho de uso temporal' de vivienda de protección oficial, con sus limitaciones consecuentes.

Tampoco puede obviarse que la demanda origen del presente procedimiento se presentó tan sólo seis meses después de dictarse la sentencia de esta Sala en apelación del proceso de relaciones paterno-filiales del que éste trae causa, lo que supone un lapso temporal insuficiente para entender que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias de naturaleza permanente, máxime cuando con los antecedentes laborales que tiene el demandante, su situación actual sólo puede tildarse de pasajera por estar sometida al próximo cese de las prohibiciones vinculadas con la sentencia de violencia de género, lo que a su vez da pie a considerar que el cambio de circunstancias que alega ha sido motivado por su propia conducta y, por tanto, voluntario.

De esta forma, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia filial sigue respondiendo a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y también a los parámetros doctrinales que configuran el mínimo vital exigible en casos que, como el presente, se ha de presumir la obtención de ingresos superiores a los aducidos por el progenitor no custodio, constan cubiertas todas las necesidades de éste y emerge como deber insoslayable inherente a la filiación la contribución paterna al menos a los gastos más imprescindibles de los hijos ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero, y 111/2015, de 2 de marzo).



SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de don Luis , contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Madrid bajo el cardinal 9/2015, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0466 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe