Sentencia CIVIL Nº 863/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 701/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/011428

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0011428

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 701/2021 - A UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 977/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AUTOMATICS GURRI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA

Abogado/a / Abokatua: CESAR LOPEZ-PASCA BANDA

Recurrido/a / Errekurritua: BULTZAKI S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a/ Abokatua: IRATI PRIETO VICIOSO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día nueve de noviembre de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 863/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 701/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 977/19, promovido por AUTOMÁTICS GURRI S.L.,dirigido por el Letrado D. César López-Pasca Banda, y representado por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García, frente a la sentencia nº 135/21 dictada el 31-03-21, siendo parte apelada BULTZAKI S.L., dirigido por la Letrada Dª. Irati Prieto Vicioso y representado por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 135/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' Que desestimando la demanda formulada por Automátics Gurri S.L. contra Bultzaki S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos realizados en su contra. Con imposición de costas a Automátics Gurri S.L..

Que estimado la demanda reconvencional de Bultzaki S.L. contra Automátics Gurri S.L. debo condenar y condeno a la demandada a reparar la maquina en un plazo máximo de tres meses para que cumpla las condiciones de funcionalidad pactadas y a abonar a Bultzaki S.L. la cantidad de 76.492,89€ en concepto indemnización de daños y perjuicios una vez descontado el importe pendiente de abono por parte de Bultzaki S.L. de la máquina, más los intereses del fundamento de derecho cuarto. Con imposición de costas a Automátics Gurri S.L.'

Posteriormente con fecha 08-04-21 se dictó Auto cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente:

'1.- Se desestima la petición formulada por BULTZAKI S.L. de aclaración de la sentencia nº 135/201 de fecha 31/3/2021

2.- En consecuencia no ha lugar a variar en el texto de la referida resolución.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de AUTOMÁTICS GURRI S.L.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-05-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BULTZAKI S.L.,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 09-06-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y tras la no admisión de la prueba solicitada por la parte apelante, por resolución de fecha 15-07-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el 23-09-21.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la representación procesal de AUTOMATICS GURRI, S.L. se presentó demanda de reclamación de 53.724 € más intereses frente a BULTZAKI, S.L. Dicha cantidad se reclama como parte del precio de la construcción y venta de una máquina para soldar 'dos pernos M6 a varilla' cuyo precio total era de 268.620 €.

BULTZAKI, S.L. presentó escrito de oposición a la demanda, excepcionando el incumplimiento contractual de la demandante, materializado en la presencia de varios defectos en el funcionamiento de la máquina; circunstancia que le habilitaba, a su juicio, para solicitar la compensación de la factura reclamada por la parte demandante con los daños y perjuicios ocasionados. Además de ello, formuló demanda reconvencional ejercitando acción de cumplimiento contractual por la que se pretendía la condena de la reconvenida a la reparación de la máquina para que satisficiera los exactos términos del contrato. También solicitaba la condena al pago de los daños y perjuicios ocasionados, dividida en dos partes: una, destinada a compensar la reclamación de la demanda principal y otra por el importe restante no compensado (76.492,89 €).

Subsidiariamente, la demanda reconvencional pretendía la resolución del contrato, la condena de la reconvenida a la retirada de la maquinaria a su costa, la devolución de las cantidades abonadas a cuenta del precio y al abono de los daños y perjuicios ocasionados.

La parte demandante-reconvenida se opuso a la demanda reconvencional.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria desestimó la demanda principal y estimó la demanda reconvencional en su petición principal.

AUTOMATICS GURRI, S.L. ha interpuesto recurso de apelación con el que pretende la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación de su demanda, con la consiguiente desestimación de la demanda reconvencional.

BULTZAKI, S.L. se ha opuesto al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción reconvencional.

La parte recurrente considera que la naturaleza mercantil del contrato obliga a la aplicación de los artículos 336, 342 y concordantes CCo. La tesis de la recurrente pasa por la aplicación del plazo de 30 días para denunciar la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto de un contrato de compraventa mercantil.

La premisa de la recurrente no puede ser admitida. El contrato de compraventa mercantil, regulado en el artículo 325 CCo requiere que la cosa vendida se adquiera por el comprador para su reventa, bien en la misma forma, bien en otra diferente y, en ambos casos, con ánimo de lucro.

En el caso que nos ocupa, concluimos que la compraventa no es mercantil. Nos encontramos ante un supuesto en el que la demandante asumió el compromiso contractual de fabricar y vender una máquina de soldadura conforme a unos requerimientos fijados en el cuaderno de cargas y la demandada adquirió dicha máquina no para su reventa sino para incorporarla a su proceso de producción. Este contexto contractual se corresponde más adecuadamente con un contrato mixto de arrendamiento de obra y compraventa, concurriendo las circunstancias analizadas en STS 119/2020, de 20 de febrero, para considerar que el contrato tiene naturaleza civil: en primer lugar, por ser un contrato mixto y tener este tipo de contratos el carácter civil indicado; en segundo lugar, porque en su aspecto de compraventa no concurren los requisitos exigidos por el artículo 325 CCo para tener carácter mercantil.

Además, la parte demandada reconvenida ha opuesto la excepción de incumplimiento de contrato y ejercitado las acciones de cumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios. Todas estas acciones pueden ser ejercitadas por el demandado en relación a un contrato sinalagmático tal y como estableció la STS 95/2021 de 25 de febrero, sin perjuicio del ámbito propio que corresponde a cada institución jurídica descrita.

Procede, en consecuencia, la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- Admisión de los informes periciales. Infracción del artículo 272 LEC .

En este motivo del recurso, la parte apelante denuncia la indebida admisión de los dos dictámenes periciales aportados al procedimiento por la parte demandada. Respecto del dictamen del Sr. Bernabe, por no haber sido aportado al procedimiento y no haber ofrecido una razón justificada para su aportación con posterioridad; y, poniendo en relación dicho informe con el del perito judicial, porque se presentaron dos informes periciales con el mismo objeto. Denuncia la infracción del artículo 272 LEC.

Como conclusión, la parte apelante denuncia haber sufrido indefensión y solicita que esta doble pericial no suponga la doble imposición de costas. En cuanto a la indefensión, afirma que no tiene conocimiento de las bases utilizadas ni de los cálculos empleados por el Sr. Bernabe; y que la sentencia acogió dicho informe en cuanto a la indemnización de una penalización por retraso que no se solicitaba en la reconvención.

Sucede que la recurrente ha materializado su denuncia en la infracción de las reglas de aportación de la prueba documental y, concretamente, en el artículo 272 LEC. Pero las reglas aplicables son las de aportación del dictamen pericial, reguladas en los artículos 335 y ss. LEC y, sobre el cumplimiento de estas normas en cuanto a cumplimiento formal de plazos se refiere, la apelante no denuncia ninguna infracción y tampoco la aprecia la Sala.

La apelante sostiene que la aportación del dictamen pericial de parte, anunciada en la contestación a la demanda, se retrasó en el tiempo de forma injustificada lo que conecta con su denuncia de indefensión.

Partimos de una actuación procesal admitida en la instancia por parte de la magistrada a quoa la que se imputa haber generado indefensión a la parte recurrente. Esta indefensión, para poder anular dicha actuación procesal, artículo 225 LEC, debe tener rango constitucional y la doctrina del TC señala que solo se produce la misma cuando no sea debida 'a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan'( STC 89/2010 de 15 de noviembre o ATS de 22 de septiembre de 2021, recurso 2026/2019).

En el caso que nos ocupa, apreciamos que la parte recurrente pudo conocer los defectos que la parte contraria achacaba a la máquina construida por AUTOMATICS GURRI, S.L. porque los mismos se enumeraban en la contestación a la demanda. Con base en este conocimiento, y habiendo anunciado BULTZAKI, S.L. que se proponía presentar dos dictámenes periciales relativos al funcionamiento de la máquina, los defectos que presentaba y las consecuencias económicas derivadas de lo anterior, nada impedía a la apelante haber presentado su propio dictamen pericial sobre la existencia de estos defectos y sobre si la máquina cumplía los requisitos de aceptación impuestos en el cuaderno de cargas. De este modo, se podría haber hecho uso de las facultades que contempla el artículo 347.4º y 5º LEC sobre posibilidades de ampliación del informe pericial o crítica de las conclusiones del perito de la parte contraria; o solicitar un careo de peritos.

No genera indefensión que las conclusiones del informe pericial sean más o menos razonadas, pues ello es una cuestión de valoración de prueba que se ha denunciado en el recurso y que analizaremos más adelante.

Por otro lado, la propia apelante afirma que esta situación de indefensión se habría podido remediar de haberse admitido la prueba documental que trató de presentar en el acto de la vista en relación a una serie de observaciones del Sr. Hilario, como persona experta en la materia. Sin perjuicio de la inadecuación de presentar como prueba documental lo que en realidad es un dictamen pericial, que es lo sucedido en el procedimiento, lo cierto es que esta persona declaró como testigo en el procedimiento y fue interrogado sobre distintos defectos de los alegados por la parte contraria.

De modo que no podemos apreciar una indefensión que determine la nulidad de la decisión de admitir la prueba pericial presentada por BULTZAKI, S.L. cuando la recurrente pudo articular medios de defensa y, en definitiva, ha podido disponer de la prueba que la propia apelante reconoce que le permite ejercitar adecuadamente su defensa.

Por lo que se refiere a la denuncia de que se haya acogido en la sentencia apelada una indemnización por retraso no solicitada, apreciamos que no existe el vicio denunciado. La sentencia de primera instancia hace alusión a esta penalización por retraso y al importe total de la indemnización fijada por el perito (157.470,70 €), pero finalmente emite su pronunciamiento en relación con la indemnización de la contestación a la demanda y demanda reconvencional (130.216,89 €) la cual no incluye penalización por retraso.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Valoración del dictamen pericial. Vertiente técnica. Exclusión de defectos no identificados en la contestación a la demanda ni en la reconvención.

Atendemos la crítica de la apelante relativa a la imposibilidad de considerar la existencia de otros defectos diferentes de aquellos que constituyeron el fundamento de la demanda reconvencional, que son los reflejados en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, como lo prueba la cadena de correos electrónicos en los que BULTZAKI, S.L. basa sus pretensiones. Solo podremos atender las pretensiones de la demandada reconviniente atendiendo a esta lista y no a otros defectos. Se trata de la enumeración contenida en el hecho cuarto de la contestación, folio 55 de los autos, al que se remite la demanda reconvencional.

Parte del problema que se plantea en este litigio en materia de valoración de prueba radica en que el perito judicial no utiliza la misma nomenclatura que la parte demandada, sino que analiza el funcionamiento de la máquina en cada una de sus estaciones. Ello genera la necesidad de verificar si los defectos detectados por el perito judicial se corresponden con aquellos a los que se refiere la demandada, por aplicación del principio de justicia rogada. No se trata solo de ver si existe una coincidencia de términos, sino también de verificar si alguno de los aspectos referidos por el perito constituye la causa del defecto denunciado por BULTZAKI, S.L.

Por otro lado, la mera existencia de un informe pericial que alcance una conclusión determinada no nos obliga a declararla probada de forma acrítica. El dictamen pericial debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC), la lógica y la razón ( artículo 218.2 LEC). En el sentido indicado, la STS 302/2008, de 28 de abril:

'La valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno obligación de la instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales'.

A su vez, la STS 702/2013, de 15 de noviembre nos introduce los siguientes criterios de valoración del dictamen pericial:

' Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 #(/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 #(/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 #(/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)'.

Sentado lo anterior, analizaremos las cuestiones planteadas en el recurso con especial detenimiento en la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas con base en las operaciones periciales detalladas en los respectivos informes.

QUINTO.- Estación 1. Instalación de amortiguadores.

El perito judicial se refiere a este defecto indicando que la estación 1 funcionaba con una brusquedad que provocaba que los pernos saltaran de su alojamiento y fueran golpeados en su rosca. La solución ofrecida por el perito en su comparecencia en el acto del juicio fue la de instalar amortiguadores.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, al haber admitido la existencia de este defecto pese a constar acreditado que fue subsanado por sus empleados. Afirma que se colocaron los amortiguadores, de lo que queda constancia documental, y que ello no puede ser desvirtuado por la comprobación visual del perito porque esta se produjo 2 años después de la fabricación de la máquina. Sostiene su afirmación en el documento 6 de la contestación a la reconvención (en realidad documento 6 de la demanda principal); en la declaración del testigo Sr. Eloy; y en que BULTZAKI, S.L. reconoció en el hecho sexto de la contestación que AUTOMATICS GURRI, S.L. había colocado los amortiguadores y estos cumplían su función, siendo el problema relativo a que el manipulador de pernos realizaba una doble bajada del eje vertical.

La parte apelada se ha opuesto a este motivo de recurso precisando que el perito no negó que se hubieran instalado los amortiguadores, sino que los mismos no estaban instalados en todas las zonas necesarias.

La revisión de la prueba documental y del contenido del informe pericial nos lleva a descartar este defecto pues nos parece que la prueba acredita que el mismo fue subsanado por AUTOMATICS GURRI, S.L. y que, de subsistir alguna incidencia, sería diferente de la indicada en el escrito de contestación a la demanda.

Analizaremos, en primer lugar, la prueba documental presentada por BULTZAKI, S.L. relativa a las cadenas de correos electrónicos en las que las partes intercambiaron impresiones en cuanto a las incidencias de funcionamiento de la máquina. Partiremos del acta de visita de 9 de octubre de 2018, donde la demandada reconviniente describe este defecto con una doble dimensión:

- - 'Los golpes durante la alimentación no son admisibles. Se puede comprobar en múltiples ocasiones durante la visita'.

- - 'La doble bajada de las pinzas del manipulador de alimentación no es correcto. Se produce al abrir más los reguladores de caudal de la unidad de giro 180º. Al sistema le falta sensórica para conocer la posición real del plato de alimentación de pernos'.

Esta incidencia fue respondida por AUTOMATICS GURRI, S.L. por correo electrónico de 19 de octubre de 2018 (folio 74 vuelto), después de que varios técnicos estuvieran en las instalaciones de BULTZAKI, S.L. los primeros días de ese mes:

'Según hoja de trabajo de Automàtics Gurri, sl,(sic) en la semana de los dos operarios, se acoplaron dos amortiguadores, este punto quedó arreglado y firmado por ustedes'.

BULTZAKI, S.L. respondió esa cuestión, aceptándola tácitamente, en correo electrónico de 28 de noviembre de 2018 y aclarando (al folio 78 vuelto) la verdadera entidad del problema:

'Durante la visita del 03-09-2018 al 07-09-2018 se realizó tal como refleja su albaránColocación de amortiguadores en el plato de alimentación de pernos.Se colocó dichos amortiguadores y realizan su función.

El problema que desde Bultzaki denunciamos, es que el manipulador de alimentación de pernos realiza una doble bajada del eje vertical, lo cual no es correcto. Se produce al abrir los reguladores de caudal de la unidad de giro 180º. A la estación de alimentación de pernos le falta sensórica para conocer la posición real del plato de alimentación de pernos. Se les envió un vídeo del problema detectado [...]

Espero haber aclarado todos los puntos'.

Este hecho queda corroborado por el documento 6 de la demanda principal, albarán firmado por la entidad demandada y donde se describe la instalación de amortiguadores en el plato de alimentación de pernos. Los amortiguadores se instalaron y dieron respuesta al defecto al que se refería BULTZAKI, S.L. Esta ya consideró solucionado el problema de amortiguación, salvo una cuestión relativa a la doble bajada del eje vertical del manipulador de alimentación de pernos, falta de sensórica y coordinación de dicho manipulador con la posición del plato de alimentación de pernos. Sin embargo, el dictamen del perito judicial, refiriéndose a dicho manipulador, afirma que cumple adecuadamente con su función, trabaja con repetibilidad y cadencia adecuada. Se destaca que el manipulador tiene amortiguadores y la colocación de los pernos era correcta.

Al contrario de lo sostenido por la demandada en los correos electrónicos ya analizados, el perito detecta un fallo en el actuador giratorio.

Es decir, el fallo detectado por el perito judicial (actuador giratorio) es diferente del conceptuado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y no aparece reflejado a lo largo de las comunicaciones habidas entre las partes antes del proceso (amortiguadores, manipulador de pinzas y sistema de alimentación de pernos). Es una anomalía de funcionamiento introducida en el procedimiento de forma novedosa. El resultado de esta novedad es doble: por un lado, no puede constituir el fundamento de la oposición de la demanda principal ni del éxito de la demanda reconvencional porque ninguno de los dos escritos se basa en este defecto; por otro lado, su aparición dos años después de la entrega de la máquina no permite inferir la relación de este defecto con el proceso de construcción y entrega que correspondía a AUTOMATICS GURRI, S.L. como parte de sus obligaciones contractuales, especialmente si tenemos en cuenta las intervenciones de terceros que la propia BULTZAKI, S.L. reconoce que se han producido en la máquina, tal y como resulta de la prueba documental y pericial aportada por dicha parte (folio 238 de las actuaciones).

Se estima este punto del recurso.

SEXTO.- Estación 4. Descentramiento del perno respecto de la varilla.

Este tipo de defecto se refiere al alineamiento del eje del perno respecto del de la varilla. No se trata solo de que, una vez hecha la soldadura, las dos piezas queden unidas de forma perpendicular, sino que el punto de soldadura debe hacerse en la zona central de las mismas, admitiéndose un margen de tolerancia de un radio de 0,25 mm. Es una exigencia de concentricidad entre el perno y la varilla.

Tanto en las comunicaciones previas al proceso como en el informe del perito judicial consta la existencia de situaciones en las que no se cumple con este requisito de alineamiento, no cumpliendo con lo establecido en el cuaderno de cargas. Sin embargo, no hemos adquirido la convicción de que ello suponga la existencia de un defecto en la fabricación de la máquina que represente un incumplimiento contractual por las razones que expondremos a continuación ni que dicho incumplimiento, en caso de existir, sea esencial.

Se ha aportado como prueba documental el cuaderno de cargas. Del mismo se desprende que no se exigía que la máquina produjera un 100% de soldadura perfecta. Alcanzamos esta conclusión porque el cuaderno de cargas establecía un margen de producción de piezas defectuosas, lo que da sentido a la existencia de la estación 5, de control de calidad de las piezas, con un sistema para la expulsión de aquellas que no fueran correctas.

Uno de los requisitos exigidos a la máquina fue el de poder detectar piezas defectuosas (piezas NOK o NO OK), por lo que es evidente que el funcionamiento previsto de la máquina podría producir piezas no correctamente soldadas o no soldadas conforme a las especificaciones. El único requisito en cuanto al resultado fue el de que se produjeran 882 unidades por hora con una disponibilidad técnica (que es el tiempo de funcionamiento efectivo de la máquina) del 85%, de lo que se infiere que el 15% restante corresponde a máquina parada; y, en la medida en que el cuaderno de cargas preveía un sistema detección de piezas no correctas (NOK) que debía producir la parada de la máquina, es necesario concluir que el contrato admitía que la máquina fabricara un margen de piezas incorrectas. Estas piezas NOK debían ser detectadas por la estación de control.

Por lo tanto, acreditado el defecto de excentricidad, solo se puede comprobar si existe incumplimiento contractual valorando su incidencia respecto de la producción total de la máquina.

El perito judicial no determinó dicha incidencia. Preguntado por el nivel de productividad de la máquina, el perito judicial declaró no haberlo comprobado por lo que sus conclusiones al respecto no nos resultan útiles para la decisión sobre este defecto. No basta con que el perito concluya que la máquina puede producir este tipo de piezas defectuosas, sino que precisamos verificar si el número de piezas con defecto de excentricidad fabricadas impide que la máquina cumpla con lo previsto el contrato. De lo contrario, nos encontraríamos en un margen de piezas defectuosas admitido por el cuaderno de cargas.

Preguntado por este tipo de alineamiento, el perito se remitió a cálculos teóricos y a la comprobación de algunas piezas, pero no pudo concretar si el rendimiento de la máquina se ajustaba a la exigencia del cuaderno de cargas. Pero, además, planteó que el principal problema que detectó en la máquina no era el de la falta de concentricidad entre perno y varilla sino la eficacia del punto de soldadura. Esta afirmación evidencia que la cuestión de la excentricidad era secundaria e impide apreciar un defecto esencial que permita suspender la obligación de pagar el precio de la cosa por parte de la compradora.

Aun cuando el resto de testigos de BULTZAKI, S.L. declaró sobre estos extremos, nos encontramos, por un lado, con personas que tienen una relación de dependencia con la parte y, por tanto, su testimonio no nos ofrece garantía de objetividad suficiente; y, por otro lado, porque pese a referir la existencia de este tipo de piezas mal soldadas, persiste la falta de concreción de su incidencia en el rendimiento total de la máquina.

Existe otro elemento que nos permite descartar la relevancia de este tipo de piezas defectuosas respecto del rendimiento total de la máquina y es la falta de quejas por parte del cliente de BULTZAKI, S.L. relativas a un defectuoso alineamiento. El perito judicial explicó en el acto de la vista que los defectos de alineamiento producirían piezas en las que el perno estaría torcido respecto de la varilla, o descentrado en el punto de unión, pero que este defecto no guarda relación con la fuerza de la soldadura, circunstancia esta última que examinaremos separadamente. Si contrastamos esta premisa con las quejas del cliente de BULTZAKI, S.L. que, por prueba documental se han aportado al procedimiento, observamos que todas ellas se refieren a rotura de piezas pero no a defectos de alineamiento; y, si bien una de ellas titula un defecto del eje de la rosca, folio 109 y 109 vuelto de los autos, en realidad se trata de una pieza que no tenía el perno soldado.

El testigo Sr. Serafina, responsable de calidad de BULTZAKI, S.L. y enlace con los clientes en materia de calidad, refirió las quejas en torno a la cuestión de la fuerza de la soldadura y no mencionó la cuestión del alineamiento.

Tampoco el perito de parte, Sr. Bernabe informó de manera específica sobre esta cuestión. En su dictamen se refleja que la mayor parte de incidencias que provocaban el paro de la máquina obedecía a los conceptos 'otros' (incidencia 10), 'avería' (incidencia 2) y 'ajuste' (incidencia 16). A partir de estas manifestaciones, no es posible determinar la incidencia de la excentricidad en el rendimiento de la máquina.

Todas estas razones nos llevan a concluir que no ha resultado probado que el nivel de producción de piezas mal alineadas por parte de la máquina se encuentre fuera del rango admitido en el cuaderno de cargas. No se ha probado la existencia de un incumplimiento contractual.

SÉPTIMO.- Estación 4. Refrigeración.

Es cierto que la cuestión de la refrigeración no fue referida por BULTZAKI, S.L. en su lista de defectos que justificaban tanto su oposición a la demanda principal como la acción de cumplimiento contractual de su demanda reconvencional. Pero también es cierto que el informe pericial sitúa la refrigeración como una causa coadyuvante del defecto relativo a la falta de alineamiento del eje del perno con el eje de la varilla dentro del margen de tolerancia de un radio de 0,25 mm (folio 22 de las actuaciones), es decir, como una causa de uno de los defectos denunciados por la demandada reconviniente.

En el acto del juicio, el perito también explicó que esta cuestión afecta a la fuerza de la soldadura y este defecto también fue denunciado por BULTZAKI, S.L. como 'error en la soldadura, no soldaba aunque parecía que lo hiciera'.

En lo que se refiere a la cuestión del alineamiento, puesto que esta ha sido examinada en el fundamento anterior, la misma solución debemos adoptar en este punto, en el sentido de no considerar acreditada que esta cuestión provoque una situación de incumplimiento contractual.

Analizaremos ahora el defecto en la fuerza de la soldadura. La documental aportada por BULTZAKI, S.L. acredita que la causa de las diferentes reclamaciones formuladas por su cliente se refería a fallos por la fuerza de soldadura. No obstante, el perito indicó que tenía una fácil solución mediante la instalación de un sistema en 'T' con división en dos caminos para la entrada de agua, según indicó el perito judicial en el acto de la vista.

Descartamos la alegación de la recurrente relativa a que AUTOMATICS GURRI, S.L. no tuviera intervención en el sistema de refrigeración y ello fuera reconocido en sentencia. Lo que dice la resolución apelada es que una parte de la refrigeración se proporcionaba por BULTZAKI, S.L. pero que ' el esquema y las tuberías son realizados por Automatics Gurri, S.L.', siendo en este último aspecto del sistema de refrigeración donde el perito judicial detecta el fallo.

En cuanto a la realidad de este defecto, la parte apelante introduce en su escrito procesal una serie de razonamientos técnicos que no encuentran fundamento en los medios de prueba aportados a los autos. De alguna manera, se trata de utilizar el recurso de apelación para incorporar las conclusiones de un dictamen pericial que no se aportó en el momento procesal oportuno.

Aunque podemos tener en cuenta la declaración del Sr. Hilario como testigo-perito, lo cierto es que nada aportó sobre esta cuestión de la refrigeración.

El defecto existe y su esencialidad la analizaremos más adelante.

OCTAVO.- Estación 5. Estación de control.

El perito comprobó que la estación de control no cumple con la fuerza que debía ejercer sobre la pieza soldada para aguantar la resistencia de la soldadura, pues la realmente ejercida se corresponde con la mitad de la exigida en el cuaderno de cargas. Es una consecuencia de la reclamación formulada por el cliente de BULTZAKI, S.L. remitida el 23 de julio de 2018, donde se propuso como acción correctora (folio 100 vuelto de las actuaciones) la de modificar la fuerza que aplicara la estación de control, para que se garantizara una fuerza homogénea de 35-37 daN. Este es el nivel de fuerza al que se refiere el perito judicial como la mitad de lo previsto en el cuaderno de cargas y es imputable a AUTOMATICS GURRI, S.L. porque en el documento 8 de la contestación a la demanda, al folio 100 vuelto, consta que esta acción correctora se implementó por el proveedor de la máquina, esto es, AUTOMATICS GURRI, S.L.

El conjunto de reclamaciones formuladas por el cliente y presentadas como documentos 8 a 12, evidencia que la máquina no controlaba adecuadamente la fuerza de la soldadura, dejando pasar como OK piezas que eran NOK.

Ahora bien, el problema detectado por el perito judicial se refiere a la prueba de resistencia de la soldadura y a ningún otro, por lo que debemos descartar el defecto relativo al sensor de caídas, cuestión que BULTZAKI, S.L. consideró solucionado en el correo electrónico de 19 de octubre de 2018 (folio 74 vuelto de las actuaciones) y así resulta del documento 6 de la demanda (folio 41 de las actuaciones).

Ya hemos indicado que la máquina no debía ser 100% eficaz en la soldadura de piezas, sino que se estableció un margen del 15% de disponibilidad técnica. En previsión de fallos en la soldadura, se previó la estación de control para verificar la fuerza de la soldadura y esta sí tenía que ser totalmente eficaz. La ausencia de un adecuado funcionamiento del elemento de control impide que la máquina pueda cumplir con un requisito del cuaderno de cargas: con independencia de que se admita que la máquina fabrique piezas no soldadas correctamente (piezas NOK), estas deben ser detectadas por la máquina y desechadas, de modo que todas las que pasen el control deben ser correctas. Como el control de fuerza de la soldadura no funciona adecuadamente, la máquina califica como correctas piezas que no lo son.

Concluimos que la máquina no satisface este requisito y verificaremos su esencialidad más adelante. El perito aprecia la existencia de este defecto y ello se corrobora por las quejas del cliente de BULTZAKI, S.L., que aparecen desde fases muy iniciales de la puesta en marcha de la máquina (23 de julio de 2018), lo que priva de eficacia a la hipótesis esgrimida por la recurrente por la que se imputarían estos fallos a la intervención de terceros.

La subsanación de este defecto, según indicó el perito judicial en el acto de la vista, se puede realizar fácilmente con un atornillador en la parte de abajo.

NOVENO.- Armario eléctrico.

Asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia que este defecto no fue indicado por la parte demandada y reconviniente en su escrito de contestación y demanda reconvencional, por lo que este defecto no puede ser tenido en cuenta a los efectos de este procedimiento.

DÉCIMO.- Valoración de la esencialidad de los defectos probados en orden a apreciar un incumplimiento contractual. Requisitos de rendimiento, control y aceptación fijados en el cuaderno de cargas.

El cuaderno de cargas establecía tres tipos de requerimientos que la máquina debía satisfacer: rendimiento, control y aceptación. Ya hemos hecho mención a los requisitos de rendimiento: 882 unidades por hora, disponibilidad técnica del 85% y ciclo de 3,47 segundos. BULTZAKI, S.L. no ha fundado su oposición ni su reconvención en este requisito aisladamente considero, sino que defiende que no se alcanza el requisito de rendimiento por causa de las incidencias provocadas por los defectos aludidos en su escrito de contestación, las cuales provocan que la máquina se pare y, en definitiva, que en una hora no se lleguen a producir las 882 unidades comprometidas.

Por lo tanto, solo podemos analizar el requisito del rendimiento en conexión con los defectos del hecho cuarto de la contestación a la demanda, en cuanto impiden el normal funcionamiento de la máquina y, por lo tanto, alcanzar dicho rendimiento.

También hemos hecho referencia al requisito de que la estación de control detecte las piezas NOK y hemos concluido que la máquina no lo cumple. A este defecto se suma el problema de la fuerza de la soldadura. Verificaremos su esencialidad desde la perspectiva de los requisitos de aceptación del cuaderno de cargas.

En cuanto a los requisitos de aceptación del apartado 10 del cuaderno de cargas, analizaremos el relativo a un mes de trabajo completo sin incidencias, en paros y calidad de pieza. Respecto de los demás, o bien se engloban en el cumplimiento de los requisitos de productividad o bien no son relevantes para atender a lo alegado por las partes.

Para acreditar como afectan las paradas provocadas por los defectos de la máquina, BULTZAKI, S.L. ha presentado el dictamen pericial del Sr. Bernabe. Dictamen que hemos contrastado con los partes de trabajo aportados como documento 5 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional; y también con las hojas de cálculo presentadas como documento 7.

En cuanto a la velocidad, el perito determinó que la producción de piezas era en torno a 522,3 unidades por hora de media. No obstante, tenemos varias objeciones de método que no quedan resueltas por la prueba presentada por BULTZAKI, S.L.

En primer lugar, el perito toma los datos relativos a la velocidad de producción de la máquina, pero no tiene en cuenta si los parámetros de la misma estaban correctamente ajustados (cuestión que corresponde al usuario de la máquina y no al constructor de la misma). El perito Sr. Bernabe reconoció que la configuración de ajustes de la máquina influye en su rendimiento y, no obstante, ni en su informe pericial ni en su comparecencia en el acto del juicio pudo asegurar la optimización de los ajustes empleados en la máquina bien durante el tiempo correspondiente a los bonos de trabajo que analiza, bien durante la hora y media que duró su comprobación in situdel funcionamiento de la máquina. El perito judicial ni siquiera efectuó una comprobación de rendimiento.

El perito tampoco tiene en cuenta que el proceso de fabricación de piezas requería, al menos, de una intervención previa de otras máquinas de BULTZAKI, S.L., en lo relativo a la conformación y corte de la varilla, de modo que las bajadas de rendimiento en las mismas inciden en la capacidad de producción de la máquina de soldadura. Con esto queremos decir que un análisis del rendimiento de una máquina que produce en cadena requiere acreditar que el menor rendimiento de la máquina no se encuentra en otros puntos de dicha cadena. Esta no es una conclusión especulativa, pues el examen de los partes de trabajo aportados evidencia que otras máquinas de la demandada sufrieron averías. No sabemos si ello incidió en el rendimiento de la máquina soldadora de varillas, pero esto debía haber sido acreditado por BULTZAKI, S.L. y dicha prueba no se ha producido.

Tampoco el perito tiene en cuenta el número de piezas que el cliente demandara a BULTZAKI, S.L. Esto es importante porque, dado que no disponemos de ensayos específicos de rendimiento, es necesario justificar si el número de piezas producido se debe, en realidad, a que la demanda del cliente es inferior a la que se previó como rendimiento máximo del cuaderno de cargas o no. El perito reconoció que no tuvo acceso a este dato, de modo que no podemos verificar la correspondencia de la velocidad de producción con el nivel de demanda exigida a BULTZAKI, S.L. por parte de su cliente. A ello debe unirse la cuestión relativa a que las únicas objeciones que constan del cliente de BULTZAKI, S.L. se refieren a piezas defectuosas, pero no a un incumplimiento de los pedidos solicitados, siendo una reclamación de esta naturaleza lo esperable cuando la máquina no tiene el rendimiento solicitado por el cliente final.

Con todo ello, queremos enfatizar que los ajustes de la máquina pueden incidir en su funcionamiento y velocidad de producción; y si el perito no ha comprobado que los ajustes de la máquina eran los adecuados para su máxima capacidad de producción, no podemos inferir, de los datos en bruto de producción real proporcionados por BULTZAKI, S.L. que la máquina no cumpla con el objetivo de rendimiento. Careciendo de este dato, podríamos haber inferido la incapacidad de rendimiento por el hecho de que BULTZAKI, S.L. no hubiera podido atender la demanda de piezas de su cliente, pero no existe dato alguno en el que podamos apoyar esta presunción.

Estas críticas al método pericial de ambos dictámenes justifican que consideremos que no cumplen con el estándar de prueba exigible para provocar, en la Sala, la convicción suficiente como para declarar probado que la máquina no tiene la capacidad de producir con la velocidad requerida por el cuaderno de cargas.

Tampoco podemos considerar probado que el supuesto menor rendimiento de la máquina estuviera provocado por los defectos que hemos considerado probados: falta de fuerza en la soldadura y fallos en la estación de control. Como ya hemos señalado, del cuaderno de cargas y de las explicaciones periciales se infiere que la máquina debía detectar estos fallos y provocar la parada del proceso. En la medida en que los defectos apreciados suponen, precisamente, que la máquina no para el proceso porque no detecta estos defectos, es evidente que los mismos no tienen incidencia en el número de piezas fabricadas.

En cuanto a la estabilidad en el funcionamiento de la máquina (85% del tiempo de máquina en funcionamiento), el perito Sr. Bernabe concluye que el 30,56% de las horas de trabajo de la máquina, esta no es productiva. Esto significa que la disponibilidad técnica de la máquina ha sido del 69,44%.

Ahora bien, en el análisis de las causas por las que la máquina está parada, se hace un desglose en el que destacan las incidencias código 10, nominado como 'otros', a la que se atribuye un 41,9% del tiempo improductivo. A continuación, por orden de relevancia cuantitativa, incidencia 2, 'avería', con una afectación del 23,7%; e incidencia 16, 'ajuste', 22,5%. Estos últimos porcentajes se refieren al tiempo improductivo de la máquina, por lo que, para saber su relevancia sobre el tiempo total, se deben aplicar sobre del 30,56% del tiempo total de máquina parada. Al hacerlo, obtenemos que el tiempo de la incidencia 10 se corresponde con el 6,93%, la incidencia 2 con el 3,92% y la incidencia 16 del 3,72 % respecto del tiempo total de máquina parada. La suma de estos tres porcentajes, considerando que los tres tipos de incidencias se correspondieran con defectos de funcionamiento imputables a AUTOMATICS GURRI, S.L. daría un porcentaje de máquina improductiva del 14,56% y, consiguientemente, una disponibilidad técnica del 85,44%, cumpliendo así con el requisito del cuaderno de cargas. Las otras incidencias computadas por el perito no son imputables a AUTOMATICS GURRI, S.L. como puede ser las que obedecen a que la máquina estuviera parada por 'formación' o por 'reunión producción', 'limpieza' o 'atender otra máquina'.

Además de lo anterior, debemos llamar la atención sobre el origen indeterminado de la principal incidencia que provoca que la máquina esté parada, la incidencia 10 'otros'. BULTZAKI, S.L. no ha acreditado a qué se debe esta incidencia, el perito no lo explicó en su informe ni esta circunstancia se aclaró en su comparecencia en el acto del juicio. Dijo el perito que esta incidencia no estaba catalogada y debemos tener en cuenta, según el desglose que consta en el propio informe pericial, que sí había códigos específicos para 'avería', 'ajuste' o 'atasco' que se corresponderían más adecuadamente con los supuestos de mal funcionamiento de la máquina a los que se refiere BULTZAKI, S.L. Por lo tanto, concluimos que no ha resultado probado que la incidencia 10 sea imputable a un incumplimiento contractual por parte de AUTOMATICS GURRI, S.L., porque existen otros códigos de incidencias más específicos que sí responden a las contingencias denunciadas por la demandada reconviniente.

Al contrario, analizando los partes de trabajo presentados como documento 5 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, se puede observar cómo la incidencia 10 se repite, en varias ocasiones, en el horario comprendido entre las 13:00 y las 15:00 horas, respecto de una franja horaria total de trabajo que comprende desde las 8:00 hasta las 18:00 (10 horas). Estos datos nos permiten inferir que, en estos casos, la incidencia 10 se corresponde con la pausa para comer del trabajador que opera la máquina; si restamos esas 2 horas de la jornada total, el resultado son las 8 horas propias de una jornada ordinaria de trabajo. Evidentemente, este tipo de incidencia no tiene carácter técnico, no puede ser imputada a AUTOMATICS GURRI, S.L. y, sin embargo, el perito la tiene en consideración para el análisis global de la estabilidad en el funcionamiento de la máquina.

En cuanto al requisito de funcionamiento de la máquina durante un mes, sin incidencias por paros en el funcionamiento y en cuanto a calidad, la prueba acredita que este requisito sí se ha cumplido. El dictamen pericial del Sr. Bernabe, en concreto el folio 240 de las actuaciones, presenta una gráfica que refleja las incidencias ocurridas durante el periodo de análisis pericial, del 1 de octubre de 2018 al 15 de julio de 2019. En dicha gráfica se observa cómo, con posterioridad al 1 de octubre de 2018 hasta el 7 de enero de 2019, se produjeron 0 incidencias. Este periodo se inicia en el momento en el que los técnicos de AUTOMATICS GURRI, S.L. estuvieron en las instalaciones de BULTZAKI, S.L. poniendo a punto la máquina.

Como el perito ha utilizado un sistema de cálculo de medias para determinar la influencia de las incidencias en el funcionamiento de la máquina, parecería que estas se han producido a lo largo de todo el periodo. Pero lo cierto es que, durante 3 meses, no se produjo ninguna incidencia. Tampoco constan en este periodo reclamaciones formuladas por el cliente en cuanto a la calidad de las piezas, lo que corrobora la anterior conclusión. Es en el periodo posterior cuando se concentran las mismas.

Por todo ello, no ha sido probado que la máquina no cumpla con el requisito de estabilidad, porque las incidencias que afectan a la misma se encontraría dentro del margen permitido por el cuaderno de cargas.

Ya hemos concluido que no se ha probado que los defectos acreditados afecten al rendimiento o estabilidad de la máquina por encima de los umbrales establecidos en el cuaderno de cargas. Analizaremos ahora la incidencia que han tenido en el ámbito de las relaciones de la demandada reconviniente con su cliente.

De las reclamaciones formuladas por el cliente a BULTZAKI, S.L. observamos que el 23 de julio de 2018 se formuló reclamación por una pieza con soldadura rota, solicitando la revisión de varios lotes sin que conste acreditado el número de piezas defectuosas, pues la factura de Trigo obrante al folio 102 vuelto solo refiere 'presencia de tuercas en los extremos sueltas'sin indicar el número de piezas defectuosas detectadas. El fallo fue calificado como 'no recurrente'por parte del cliente en su informe de no conformidad (folio 100 vuelto de las actuaciones). Como acciones preventivas, entre otras, que la máquina estuviera funcionando durante un mes con un 100% de piezas OK, medida que, en dicho documento, consta implementada el 17 de septiembre de 2018, con indicación de 0 piezas rotas a 20 de septiembre (desde la reclamación de 23 de julio de 2018) y sin que consten reclamaciones hasta el mes de febrero de 2019 (cinco meses después). Se trata de 5 meses de funcionamiento sin que consten acreditadas reclamaciones por parte del cliente. Circunstancia corroborada por la gráfica de incidencias del informe pericial del Sr. Bernabe.

El 22 de enero de 2019 se formuló nueva reclamación por parte del cliente de BULTZAKI, S.L. por 2 varillas mal soldadas. Nuevamente, el fallo fue calificado como ' no recurrente'. Como acciones correctoras, se proponen una modificación del sistema de control de la soldadura, de modo que pase a efectuar un control individualizado para cada uno de los tornillos; reprogramación de la máquina; fabricación de un nuevo control de piezas NOK; sustitución del sistema regulador de presión durante el soldado; e incluir el control del nuevo sistema de presión y de control en el check list semanal. Se trata de cambios que afectan al diseño original de la máquina.

Las siguientes reclamaciones de 6 de febrero, 12 de marzo, 15 de marzo y 26 de marzo (documentos 10 y 11 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional) no vienen acompañados del informe de 'no conformidad'del cliente. Estos documentos acreditan que las piezas defectuosas por mala soldadura eran 1, 21 y 1 respectivamente.

Como documento nº 12 se presenta nueva reclamación del 29 de mayo de 2019 por una varilla por soldadura rota. El informe de 'no conformidad'del cliente configura, nuevamente, que el fallo no es recurrente y no se propone ningún tipo de acción correctora.

En definitiva, la prueba documental aportada por BULTZAKI, S.L. permite inferir que, dentro de los estándares de la industria que nos ocupa, las faltas de conformidad de las piezas fabricadas por la máquina eran puntuales (no recurrentes). Por lo tanto, la incidencia de los fallos del sistema de control de piezas NOK no tiene carácter esencial. Así queda corroborado, además, si atendemos al número de piezas fabricadas por la máquina, según resulta de las hojas de cálculo aportadas por la demandada reconviniente como documento número 7, en relación con el número de piezas objetadas por el cliente de BULTZAKI, S.L. Para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018, constan fabricadas un total de 108.560 unidades, sin que conste reclamación alguna respecto de las mismas. Respecto de la producción de enero de 2019 a julio de 2019, se fabricaron 383.851 unidades, existiendo reclamaciones respecto a un total de 27 piezas afectadas.

En definitiva, la máquina presenta defectos en cuanto a la fuerza de la soldadura y a la estación de control de la misma, pero no se ha acreditado que la entidad de estos defectos derive en un incumplimiento esencial del cuaderno de cargas. La excepción de contrato defectuosamente cumplido requiere, para que la parte que la opone pueda suspender su obligación del pago del precio, que los defectos recaigan sobre elementos esenciales de la prestación.

No habiendo resultado probado dicho incumplimiento esencial, procede la estimación de la demanda, condenando a BULTZAKI, S.L. al pago de la parte del precio pendiente, por importe de 53.724 €.

UNDÉCIMO.- El empleo de personal adicional como único recurso para mantener un mínimo de producción. Valoración de la prueba.

En la línea de razonamiento que venimos desarrollando, interfiere un argumento esgrimido por BULTZAKI, S.L. sobre el uso de personal adicional. Esta parte defiende que si ha podido atender los pedidos de su cliente, ello solo ha sido posible por haber destinado personal adicional al manejo de la maquinaria para asegurar el funcionamiento de la soldadura y para verificar manualmente la calidad de las piezas soldadas. La máquina debía funcionar con un solo operario, pero BULTZAKI, S.L. sostiene que ha tenido que destinar personal adicional para lograr un mínimo rendimiento tanto en producción como en control de calidad.

Como medios probatorios, aporta un correo electrónico de 16 de diciembre de 2018 en el que un empleado de BULTZAKI, S.L. refiere estar sufriendo gastos de personal por revisión de las piezas: 'son enormes y esta sangría hay que pararla'. También se aportan los partes de trabajo y existen referencias a esta cuestión en los dictámenes periciales.

Sin embargo, hemos apreciado que los diferentes medios probatorios sobre esta cuestión padecen de una falta de concreción que no nos permite declarar probada la intervención de este personal adicional en los términos que ha sostenido BULTZAKI, S.L. en el procedimiento. Recordemos que lo previsto contractualmente era que la máquina tenía que producir las piezas de forma automática con el único apoyo de un operario. En la contestación a la demanda se defendía que tuvieron que trabajar hasta 6 personas a la vez por causa de los defectos de funcionamiento de la maquinaria.

Comenzaremos por el análisis del correo electrónico. Como hemos dicho, el empleado de BULTZAKI, S.L. refiere importantes costes por personal de control de calidad de piezas y por devoluciones. Lo primero que llama la atención es que, a diferencia de lo que se dice en el procedimiento, en esta comunicación no se hace referencia a la presencia de personal adicional en el proceso de producción, dentro de la labor de soldadura, sino solo al control manual de la calidad de las piezas. En segundo lugar, los términos del correo electrónico sugieren que BULTZAKI, S.L. tenía un contabilizado el importe del coste adicional, pero la prueba que ha aportado para el cálculo de este tipo de costes es meramente estimativa. De haber existido personal adicional en el proceso de soldadura, consideramos que debería haber una cuantificación exacta del mismo o de las horas adicionales empleadas en cada día, cosa que no sucede en el dictamen pericial del Sr. Bernabe que efectúa un cálculo genérico sin aportar una explicación que lo justifique.

El perito judicial, por su parte, no hace un análisis detenido de esta cuestión, limitándose a dar por buena la presentación de los partes de trabajo por parte de BULTZAKI, S.L.

Sobre el cálculo abstracto hecho por el perito, Sr. Bernabe, encontramos las objeciones que expondremos a continuación.

Primero, la estimación se realiza sobre la base del número de horas necesarias para fabricar 882 unidades por hora. Este cálculo sería adecuado si hubiera resultado acreditado que la menor velocidad de la máquina se produjo por causas inherentes a su funcionamiento, pero ya hemos razonado que no podemos considerar probada esta circunstancia al faltar un dato fundamental: determinar si BULTZAKI, S.L. tenía demanda para dicho nivel de fabricación o, por el contrario, el menor número de piezas fabricadas se corresponde con una menor demanda por parte de su cliente. Esta prueba no se ha producido, por los motivos indicados anteriormente, especialmente al no constar acreditadas reclamaciones del cliente motivadas por no alcanzar los niveles de producción solicitados. Tampoco tiene en cuenta que, en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2018 a enero de 2019, la máquina funcionó sin incidencias, por lo que no se entiende qué personal adicional era necesario para asegurar el proceso de producción.

En segundo lugar, existe un error en uno de los conceptos empleados por el cálculo. Para saber el coste por personal adicional para la labor de soldadura, el perito idea un cálculo por el que, partiendo del número de horas necesario para fabricar a 882 unidades por hora sobre el total de piezas fabricadas (que computa en 458.044), resta el número de horas de funcionamiento de la máquina. Para saber este último dato, tiene que dividir el número total de piezas fabricadas por la producción media real y este último valor es el que, a nuestro juicio, se traslada a la ecuación de forma equivocada. El perito emplea 359 piezas hora, que es el valor medio en relación con el cálculo de la desviación estándar, cuando consideramos que el dato real de velocidad de fabricación por hora se corresponde con el reflejado en el apartado pericial de tal nombre, es decir, una velocidad de 522 unidades por hora.

Otra objeción al método pericial empleado es que los cálculos se han realizado de forma estimativa y no mediante la comparación con los datos que constan en los partes de trabajo presentados por BULTZAKI, S.L. El anexo 8 del informe pericial contiene un desglose de estos partes respecto de la máquina que nos ocupa, GFH 422. Como ya hemos dicho, la máquina debería funcionar con un único operario, por lo que solo podríamos considerar como personal adicional aquellos supuestos en los que figure la intervención de más de un trabajador. Sin embargo, el perito no hace esta discriminación y suma todo el crédito horario que figura en dicho anexo, sin efectuar ninguna valoración sobre si el personal que aparece en dicho listado es el ordinario (el único operario con el que debe funcionar la máquina), personal adicional de producción de soldadura o personal adicional para el control de calidad.

Finalmente, el perito se limita a dar por ciertos los documentos presentados por BULTZAKI, S.L. sin efectuar una comprobación concreta sobre la necesidad de este personal adicional en el proceso de soldadura y el modo en que este personal sería preciso. En particular, el dictamen pericial no discrimina, por días, si ha intervenido más de un trabajador y si lo ha hecho por encima de una jornada ordinaria de trabajo. Debe tenerse en cuenta que, en la contestación a la demanda, se decía que tenían que intervenir hasta 6 personas para que la máquina funcionara, pero en el anexo 8 del informe pericial no se identifica a 6 operarios trabajando el mismo día con la máquina; y en los partes de trabajo existen días en los que intervienen varios trabajadores en la máquina pero en jornadas sucesivas o, incluso, en un número de horas inferior a una hornada ordinaria de trabajo. Contrasta esta metodología con la empleada en la contestación a la demanda, donde sí se hace referencia al porcentaje de jornada empleado por los operarios que supervisaban el proceso de soldadura y aquellos que controlaban la calidad. Sucede que este desglose hecho en la contestación a la demanda no tiene apoyo en los medios de prueba presentados por los motivos expuestos.

Todos estos aspectos constituyen un poso de duda de suficiente entidad como para que no declaremos probada la intervención de personal adicional en el proceso de soldadura.

DUODÉCIMO.- Decisión sobre la demanda principal y la compensación pretendida en la contestación a la demanda.

Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, la demandada opuso el incumplimiento de AUTOMATICS GURRI, S.L. como causa de unos daños y perjuicios con los que pretendía que la reclamación de la última factura fuera compensada. Se trata de la excepción de contrato defectuosamente cumplido (non rite adimpleti contractus)atendida la diferenciación establecida en STS 1284/2006, de 20 de diciembre. Esta excepción no permite la suspensión de la obligación que incumbe a quien la opone, pero permite solicitar la reparación in naturaa la que se acumula la indemnización de daños y perjuicios que, en este caso, se ha dividido entre aquellos que se utilizan para compensar la reclamación principal y aquellos otros cuyo abono efectivo se reclama por ser superiores a aquella. Como puede verse, la postura adoptada por BULTZAKI, S.L. no es la de suspender su obligación de pago, sino evitar dicho pago mediante su compensación con los daños ocasionados solicitando, al mismo tiempo, la reparación de la máquina.

Esta compensación se articuló, en la contestación a la demanda, a través de 3 conceptos indemnizatorios: reparaciones por terceros; costes por personal adicional y reclamaciones de clientes de BULTZAKI, S.L.

Sentado lo anterior, procede ahora recopilar varias de las conclusiones alcanzadas en los anteriores fundamentos: la máquina presenta defectos de soldadura y de control de calidad; no ha sido probado que estos defectos sean esenciales dentro del contexto contractual habido entre las partes; no hay prueba suficiente de los costes de personal reclamados; tampoco se ha aceptado el cálculo de los perjuicios ocasionados por la máquina parada por incidencias tal y como se hizo en la contestación a la demanda.

En consecuencia, el incumplimiento que imputamos a AUTOMATICS GURRI, S.L. solo tiene relación causal con los costes derivados de las reclamaciones del cliente y la intervención de la empresa Trigo hasta marzo de 2019, momento a partir del cual se produce una intervención en la máquina que rompe la relación causal entre la fabricación de la misma por parte de la apelante y el mal funcionamiento de la maquinaria. Esta ruptura causal queda acreditada por la decisión del perito judicial de no comprobar el funcionamiento de la máquina, precisamente, por las modificaciones introducidas, a partir de dicha fecha, por BULTZAKI, S.L.

Se trata de un importe que suma la cantidad de 1.749,06 € que compensará la reclamación de la demanda principal, que era por valor de 53.724 €, para un total objeto de condena de 51.974,94 €.

A dicha cantidad se añadirán los intereses de demora de la Ley 3/2004. En cuanto la determinación de la fecha del pago, conforme a los criterios del artículo 5 Ley 3/2004 se fija en el 1 de noviembre de 2018, pues es el primer momento en el que consta cumplido el requisito de aceptación relativo a que la máquina estuviera funcionando un mes sin incidencias.

DECIMOTERCERO.- Estimación parcial de la demanda reconvencional.

El pronunciamiento anterior, obliga a modificar el relativo a la demanda reconvencional.

La existencia de defectos en la soldadura, por el fallo en el sistema de refrigeración, y en el control de calidad de las piezas fabricadas ha sido determinada con base en el informe del perito judicial. AUTOMATICS GURRI, S.L. tiene la obligación de reparar estos defectos para cumplir con sus prestaciones contractuales, por lo que la acción de cumplimiento ejercida en la demanda reconvencional, donde se solicitaba la reparación de la máquina, debe ser estimada en estos extremos y se producirá en los términos expuestos en la presente resolución, atendiendo a los criterios expuestos por el perito judicial en el acto del juicio.

Visto el importe de los perjuicios acreditados, no procede estimar la acción de reclamación de cantidad, porque todos ellos han sido compensados con la cantidad peticionada en la demanda principal.

DECIMOCUARTO.- Costas.

La demanda principal ha sido estimada sustancialmente, puesto que la compensación admitida afectó a un 2,5%, por lo que procede la imposición de las costas a la parte demandada.

La demanda reconvencional ha sido parcialmente estimada, por lo que no procede especial imposición de las costas causas por la reconvención.

Todo ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC.

En cuanto a las costas del recurso, siendo el mismo parcialmente estimado, no procede especial imposición de las costas causadas en esta alzada, artículo 398 LEC.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación presentado por AUTOMÁTIC GURRI, S.L. contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria en autos de juicio ordinario 977/2019, REVOCANDOla misma y, en su lugar, emitimos los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- ESTIMAMOS SUSTANCIALMENTEla demanda presentada por AUTOMATICS GURRI, S.L. y condenamos a BULTZAKI, S.L. al pago de la cantidad de 51.974 € más los intereses de la Ley 3/2004 devengados desde el 1 de noviembre de 2018 y al pago de las costas procesales de la instancia.

SEGUNDO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEla demanda reconvencional presentada por BULTZAKI, S.L. y condenamos a BULTZAKI, S.L. a la reparación de los defectos de la máquina soldadora a los que se refiere esta resolución, en la forma indicada en los fundamentos octavo y noveno por remisión al criterio del perito judicial expresado en el acto del juicio, sin especial imposición de las costas causadas por la reconvención.

TERCERO.-No procede especial imposición de las costas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0701-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.