Sentencia CIVIL Nº 863/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 497/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000497/2022

M J

SENTENCIA NÚM.: 863/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JOSÉ RAMÓN DE BLAS JAVALOYAS DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE RAMON DE BLAS JAVALOYAS,el presente rollo de apelación número 000497/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000755/2020, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a Marisol y Pedro Jesús, representados por la Procuradora de los Tribunales doña ESTRELLA REQUENA FARINOS, y de otra, como apelados a BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO representado por el Procurador de los Tribunales don CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Marisol y Pedro Jesús.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 1 de febrero de 2022, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús Y Dª. Marisol, representados por la procuradora Dª. Estrella Requena Farinos, contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, representado por el procurador D. Carlos Diaz Marco, debo declarar y declaro:

1.- La nulidad de la cláusula 8ª de gastos de la escritura de compraventa , subrogación y modificación de escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 15 de mayo de 2008, protocolo 1221/2008, teniéndola por no puesta.

2.- La nulidad de la estipulación 3ª de reclamación de posiciones deudoras de escritura de compraventa , subrogación y modificación de escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 15 de mayo de 2008, protocolo 1221/2008, teniéndola por no puesta.

3.- La nulidad de la estipulación 1ª relativa a la reclamación de posiciones deudoras de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 7 de junio de 2015 protocolo nº 827/2015, teniéndola por no puesta.

4.- La nulidad de la estipulación relativa a los intereses de demora de la escritura la escritura de compraventa , subrogación y modificación de escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 15 de mayo de 2008, protocolo 1221/2008, teniéndola por no puesta.

5.-Y condeno a la demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente pagadas por importe 393,15 euros, más el interés que corresponde desde cada uno de los pagos efectuados.

No ha lugar al resto de pronunciamientos solicitados.

No procede hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pedro Jesús y Marisol, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

1. Por la representación de Banco Santander S. A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 1 de febrero de 2022 por la que se estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Dña. Marisol, en los términos descritos en el primero de los antecedentes de esta resolución.

2. La recurrente impugna la resolución de instancia alegando, fundamentalmente, que es válida la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras

3. La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

4. Por otra parte, la representación de D. Pedro Jesús y Dña. Marisol, se interpone así mismo recurso de apelación contra la sentencia referida, por los siguientes motivos: (i) disconformidad con el importe reconocido por gastos de notaría; (ii) disconformidad con el pronunciamiento sobre los gastos de la constitución de la fianza.

5. La representación de Banco Santander, S. A. se opone al recurso de apelación e interesa la estimación de su recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-Recurso de Banco Santander, S. A. Comisión por posiciones deudoras. Valoración de la Sala.

6. Sostiene la apelante que debe revocarse la sentencia de primera instancia en el sentido de que la comisión por posiciones deudoras del préstamo hipotecario es válida y lícita, y que en caso de declararse que no responde a un servicio efectivo o a un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario, que no procede su declaración de abusividadipso facto, además de que responde a gestiones y servicios concretos y en interés mutuo.

7. El motivo se desestima.

8. Una comisión con las mismas características que la analizada fue objeto de declaración de nulidad por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 cuya doctrina procede acatar. Así, en este sentido, el Alto Tribunal manifiesta que:

'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial'.

9. También esta Sala ha venido declarándolo así, reiterándolo, entre las más recientes, en SAP Valencia, sección 9.ª, de 28 de octubre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4033); de 31 de enero de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:34); de 12 de julio de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:2660), de 21 de julio de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:2714) y de 4 de octubre de 2022 ( rollo n.º 362/2022).

10. En el presente caso, la comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas. Se trata de las cláusulas contenidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2008, en su estipulación tercera en que se impone 30 euros como comisión única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada; y por otro lado la cláusula estipulación 1.ª de la escritura de novación del préstamo de 7 de junio de 2015, por la que se establece una cantidad fija de 39 euros por cada posición deudora o vencida y reclamada.

11. Estas cláusulas no identifican qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto concreto devengado. Recordemos que las comisiones y gastos han de responder a servicios efectivamente prestados (Circular 8/1990, Orden de 12 de diciembre de 1989), así como que, una vez producido el impago de cuotas por parte del cliente, el habitual pacto sobre intereses de demora o descubierto en cuenta supone una suficiente sanción por el incumplimiento o posición deudora resultante (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad).

12. Como dijimos en nuestra SAP Valencia, sección 9.ª, de 4 de octubre de 2015 (rollo n.º 362/2022): '[L]a comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas pues basta con el mero impago de una cuota para, a partir de tal momento, aplicar la comisión sin tener que realizar ninguna otras gestión real y efectiva a fin de obtener el cobro. No se comparte con que no puede aplicarse de manera automática. En efecto, la comisión requiere, para su cobro, de un impago y, a partir de ahí, su devengo se produce de forma automática por cada cuota mensual que no se cobra sin que sea necesario hacer una nueva reclamación. Por tanto, su devengo sí que es automático. No discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). En efecto, no se puede conocer si la gestión o servicio tiene el valor de la comisión que se impone'.

13. En suma, la cláusula así impuesta resulta notoriamente desproporcionada, sin que podamos vincular la validez de la cláusula a su aplicación, pues es un examen abstracto el que nos ocupa, ni considerar que la misma sea ajustada, proporcionada y responda, efectivamente, a un servicio prestado.

TERCERO.- Recurso de D. Pedro Jesús y Dña. Marisol. Valoración de la Sala.

14. El primer motivo de apelación es la disconformidad con el importe reconocido por gastos de notaría por 84,96 euros, al considerar que el importe total de la factura fue de 1482,65 euros por varios negocios jurídicos (compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario), por lo que por los tres conceptos considera que procede la devolución de 247,11 euros (1482,65/3=494,21 euros * 50%).

15. Se estima el motivo.

16. Como ha señalado el TS en las sentencias n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en lo que respecta a los gastos de notaría, 'el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

17. Por tanto, la cláusula que impone a la parte prestataria la totalidad de los gastos de la matriz lleva de suyo la existencia de cierto desequilibrio en la medida en que se asumen importes en beneficio de la otra parte.

18. Así las cosas, el importe de los gastos de Notaría que resulta de la factura aportada (doc. 4 de la demanda) es la cantidad de 1482,65 euros, que se dividirá en tres partes por los conceptos de compraventa-subrogación-novación. A la vista de que la sentencia de instancia no efectuó la distribución sobre el total facturado, procede estimar el recurso en el sentido solicitado y revocar la sentencia de instancia en el sentido de que la cantidad a restituir por gastos de Notaría es de 247,11 euros.

19. El segundo motivo de apelación es la disconformidad con el pronunciamiento de gastos relacionados con la fianza, por entender no aplicable la SAP Valencia, sección 9.ª, de 21 de enero de 2019, y porque la consecuencia el pacto de asunción de gastos impuesto en ambas escrituras públicas es nulo por abusiva y condena a la demandada a reintegrar todos los gastos, pero no el abonado por el IAJD.

20. El motivo se estima.

21. Debemos principiar la resolución del primer motivo de apelación declarando la legitimación activa de los demandantes para la acción que entablan, como resulta del examen del documento 7 de la demanda, justificante del pago de impuestos, del que resulta que fueron tomados como sujetos pasivos del impuesto D. Pedro Jesús y Dña. Marisol. Según la prueba aportada lo fueron del total de las autoliquidaciones, entre las que se incluye en el referido documento la que reclaman por fianza en importe de 1.939,89 euros.

22. Sin perjuicio de que el contrato de fianza se concertara con el Sr. Pedro Jesús y la Sra. Marisol, de lo anterior se tiene por acreditado que quienes abonaron el impuesto reclamado sobre la fianza fueron los actores, por lo concurre en ellos la legitimación activa para reclamar, precisamente por la cantidad correspondiente al impuesto que se corresponde con el 1% del importe total garantizado de 193.989,41 euros, que resulta en 1.939,89 euros, lo que coincide con el contenido en el doc. 7 de la demanda.

23. En consecuencia, declarada nula la cláusula del contrato que imputa la totalidad de gastos a la parte compradora, incluyendo los relativos al ITPAJD, procede derivar de tal nulidad las consecuencias legales previstas, con restitución de las prestaciones que en este caso alcanza a la cantidad reclamada de 1.939,89 euros, cuyo pago corresponde a la entidad bancaria. Y ello porque en el impuesto de transmisiones patrimoniales, de la aplicación del art. 8.e) LITPAJD, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, resulta obligado al pago del impuesto, en la constitución de fianzas, el acreedor afianzado; y en cuanto a los actos jurídicos documentados, por disposición del art. 29 del mismo texto legal, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.

24. La misma cuestión fue resuelta por esta Sala en SAP Valencia, sección 9.ª, de 23 de febrero de 2021 (rollo n.º 991/2020, ECLI:ES:APV:2021:548 ):

'En efecto, en materia de IAJD, las sentencias de 23 de enero de 2019 del Tribunal Supremo invocadas por la parte demandada no establecen nada en cuanto a establecer porcentajes de pago entre el prestamista y el prestatario. En efecto, la cuestión se encuentra en determinar quién es el obligado al pago del impuesto una vez se ha declarado la nulidad de la cláusula de imposición a una de las partes del contrato de su pago.

En relación con el pago del IAJD por la constitución de afianzamiento, esta Sala ya se ha pronunciado imponiendo el pago total del mismo a la entidad financiera. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 9ª, de 25 de septiembre de 2019, Rollo de apelación 313/19, se sentó que: 'el mentado Impuesto en caso de fianza corresponde al acreedor afianzado conforme dispone el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados enunciando: 'Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado.'

Por tanto, el IAJD devengado y abonado por el actor en concepto de afianzamiento, como esta Sala motivó en sentencias sentencia de 28 de marzo de 2018, Rollo de apelación 731/2017, corresponde en exclusiva a la entidad bancaria, razón por la cual sí debe reintegrar el importe.

Todo ello determina que la cantidad de condena a la restitución de los gastos por la restitución consecuencia de la nulidad es de 3.747Â74 más los intereses legales desde que se realizaron los pagos indebidos.'.

Por tanto, se debe confirmar la sentencia de la instancia en cuanto a la imposición del 100% del pago del IAJD por la constitución de la fianza a la entidad demandada'.

CUARTO.-Costas procesales

25. La desestimación del recurso planteado por Banco Santander, S. A. comporta la imposición de costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con el artículo 398.1 LEC y Disposición adicional 15 LOPJ.

26. La estimación del recurso planteado por de D. Pedro Jesús y Dña. Marisol, la estimación de la demanda y de su ampliación derivada del acogimiento de la apelación conlleva que deban imponerse a la parte demandada ( art. 394 LEC), mientras que no procede especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada (398 LEC). Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia con fecha de 1 de febrero de 2022, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación D. Pedro Jesús y Dña. Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia con fecha de 1 de febrero de 2022, que se REVOCA en el sentido de que se condena a Banco Santander, S. A., a abonar a los demandantes la cantidad de 247,11 euros en concepto de gastos de Notaría y la cantidad de 1939,89 euros en concepto del ITPAJD sobre la fianza. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, mientras que no procede especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.