Sentencia Civil Nº 864/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1108/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 864/2015

Barcelona, 25 de noviembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 1108/2014

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 435/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell

Apelante: Magdalena

Abogado: Isabel Cazorla Calderon

Procurador: Alejandro Font Escofet

Apelado: Jesús María

Abogado: M Angels Cavedo Demangeot

Procurador: Mª Dolors Ribas Mercader

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Modificar la sentencia de 6 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Sabadell , parcialmente revocada por la SAP de Barcelona, de 16 de julio de 2013 y la sentencia de 30 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Sabadell , estableciendo una única resolución en relación con los dos hijos de la pareja formada por Jesús María E Magdalena en el siguiente sentido:

La potestad parental y la custodia de los hijos comunes será compartida.

El régimen de estancias de los hijos con sus padres será el que las partes decidan de común acuerdo, estableciendo el siguiente régimen subisidiario:

Durante tres semanas seguidas de cada cuatro, los menores estarán con su padre desde el lunes a la salida del colegio (o a las 18 horas en el domicilio materno, si el lunes es festivo o puente) hasta el jueves. La madre estará con los menores desde el jueves a la salida del colegio (o a las 18 horas en el domicilio paterno, si el jueves es festivo o puente) hasta el lunes siguiente.

Durante la cuarta semana, se alterará el orden de estancias, de tal modo que los menores estarán con la madre desde el lunes hasta el jueves, y el padre recogerá a los menores en el colegio (o a las 18 horas en el domicilio materno si el jueves fuera festivo o puente) hasta el lunes siguiente.

Este régimen de estancias se interrumpirá durante los periodos vacacionales, que quedan establecidos de la siguiente manera:

Durante los meses de julio y agosto, el padre ostentará las primeras quincenas de estos meses los años pares (hasta las 18 horas del día 15 y 31 de cada mes) y la segunda los años impares (hasta las 18 horas del día 31 de cada mes), correspondiendo a la madre los periodos inversos.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: El primero desde el último día lectivo a las 18 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12 horas. El segundo hasta el reinicio del curso escolar. El padre estará en compañía de los menores los primeros periodos los años impares y la madre los segundos.

Vacaciones escolares de Semana Santa, corresponderán a la madre los años pares y al padre los impares, comprendiendo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día en que se reinicie el curso escolar.

Una vez terminado el periodo vacacional, volverá a empezar el régimen de estancias antes indicado desde la primera semana, independientemente de la semana en que queda interrumpido dicho régimen.

Jesús María abonará la totalidad del coste del colegio generado por recibos emitidos por el centro escolar, mencionando expresamente el coste del comedor escolar.

Jesús María abonará la totalidad del coste de las actividades extraescolares de los menores, actualmente fútbol e inglés.

Cada progenitor abonará los gastos de alimentación, vestido y calzado que se generen en los periodos en que les corresponda la custodia a uno y otro. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/11/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Magdalena la sentencia de primera instancia que ha estimado la demanda de modificación de efectos de las anteriores sentencias de fechas 30 diciembre 2003 respecto del hijo común Emilio y las de fechas 6 marzo 2012 y de esta Sala de fecha 16 julio 2013 relativas al hijo Jenaro , ha atribuido la custodia compartida de este último pues en cuanto a Emilio la sentencia de 2003 ya se acordó así por las partes en convenio aprobado por dicha resolución judicial, y ahora se ha establecido el mismo reparto del tiempo de Jenaro ; y ha mantenido la obligación paterna de pago de los gastos escolares, extraescolares que realicen los menores (en ese momento fútbol e inglés), debiendo cada progenitor abonar los gastos de alimentación, vestido y calzado de los menores cuando les tengan en su compañía

Alega la Sra. Magdalena en su recurso la falta de motivación de la sentencia y en cuanto al fondo solicita que se mantenga la obligación paterna de entregarle mensualmente la cifra de 526'39 euros, para cada uno de los hijos menores, con carácter retroactivo, desde la fecha de la sentencia recurrida, además de hacerse cargo directamente de los gastos que se han fijado en la sentencia recurrida, y el 50% de los gastos sanitarios de los menores, incluida la mutua privada.

El Sr. Jesús María y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No considera esta Sala que la sentencia recurrida carezca de la fundamentación necesaria pues conforme a reiterada jurisprudencia entre otras en sentencia del TSJC 36/2008 de 3 de noviembre, por todas, se ha efectuado una fundamentación suficiente para resolver las cuestiones oportunamente formuladas en el pleito, sin que se considere arbitraria o manifiestamente infundada, como sucedería si estuviese basada en un error patente en la determinación o selección del material de hecho por no haberlo considerado en conjunto.

TERCERO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el presente caso se ha acreditado la variación sustancial del tiempo de permanencia del hijo Jenaro con su padre que se ha ampliado de forma importante pues ha pasado de la custodia materna a un sistema de custodia compartida de manera que permanecerá con su padre de lunes a jueves durante tres semanas seguidas y la cuarta semana de jueves a lunes, y mitad de vacaciones. El actor seguirá asumiendo sus gastos mas importantes relativos a escuela con comedor, actividades extraescolares, y gastos extraordinarios, tal como venía haciendo hasta ese momento. También asumía los gastos del hijo mayor Emilio , cuya custodia siempre compartieron las partes desde que así lo pactaron en convenio aprobado por sentencia de 2003. Asimismo se ha acreditado la peor situación financiera del actor, lo que determina la procedencia de la disminución de su aportación a los alimentos, tal como ha acordado la sentencia recurrida.

Efectivamente de la prueba practicada se ha acreditado que el Sr. Jesús María es titular de un grupo de tres empresas dedicadas al sector inmobiliario, promoción, construcción y arrendamientos de los inmuebles titularidad de las mismas empresas, que en sentencia de esta Sala de fecha 16 julio 2013 fueron valoradas en 10.000.000 euros, además de los cuatro inmuebles que el Sr. Jesús María tenía en exclusiva titularidad. Su capacidad económica entonces, era importante asi como la liquidez de sus empresas.

El informe que aporta el actor del perito Sr. Victorio (F. 434) acredita que las dificultades de liquidez de sus empresas producidas en el año 2012-2013 motivada por la mayor exigencia de los bancos tras la fusión de varias entidades bancarias, determinó que el Sr. Jesús María tuviera que aportar a sus empresas tres de los inmuebles de su exclusiva titularidad y avalar personalmente operaciones para poder seguir solicitando financiación a las entidades bancarias. Los préstamos, cuotas hipotecarias e intereses iban venciendo y las empresas del actor no tenían liquidez suficiente, sin que pudiera vender los activos pues la crisis del sector, hecho notorio, lo dificultaba. La situación financiera de las empresas del actor es calificada por el perito como grave y considera que de seguir así estará abocado a solicitar un concurso de acreedores.

El actor vive en una vivienda que es de su titularidad, único patrimonio personal que le resta y tal como se ha acreditado en este procedimiento, si bien las empresas del Sr. Jesús María tienen un importante valor y patrimonio, su falta de liquidez se ha acreditado de forma suficiente, con riesgo de presentarse en concurso de acreedores.

Se tiene en cuenta además, que la actitud del Sr. Jesús María ha sido siempre de asumir mas gastos de los hijos comunes de las partes incluso, de los que estaba obligado, pues debiendo solo pagar la mitad de los gastos extraordinarios de Emilio siempre pagó su totalidad, de manera que no puede considerarse que ahora haya simulado su situación financiera para evitar mayor aportación alimenticia para los menores, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.

Tenemos en cuenta además, que la Sra. Magdalena , que sigue teniendo un importante sueldo y patrimonio, consistente en la vivienda que ocupa y dos viviendas que arrienda por 1.350 euros al mes brutos, aunque debe asumir los coste de la comunidad de propietarios, seguros, reparaciones, etc, pero va a tener un ahorro en los gastos del hijo menor Jenaro pues pasará a convivir con su padre en prácticamente igual período de tiempo o mayor que con la madre; y que será el padre quien seguirá asumiendo la mayor parte de los gastos de los menores relativos a colegios, de unos 1.200 euros mensuales para ambos, actividades extraescolares (inglés y tenis o las que las sustituyan), y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada, tal como ofreció en su interrogatorio, sin que proceda acordar el pago por mitad de la mutua privada que hasta ahora ha sido sufragada por la demandada. A la madre corresponderá pues, el pago de los alimentos de los días que tenga a sus hijos consigo, teniendo en cuenta que los días lectivos comen en el colegio y el recibo de comedor escolar lo sufraga el padre.

Debe por todo ello, desestimarse el recurso planteado, tanto en cuanto a la petición de mantenimiento de la cantidad que el Sr. Jesús María entregaba a la madre para contribuir a los gastos alimenticios de los hijos comunes cuando aquella los tiene en su compañía, como al efecto retroactivo del pago de dicha cuantía pues no se ha acordado, sin que proceda acordar el pago por el actor de la mutua privada de los menores, que hasta ahora está siendo pagada por la Sra. Magdalena .

TERCERO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Magdalena contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil catorce , corrigiendo ahora el error de la sentencia recurrida que indica como fecha 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Sabadell, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.