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Última revisión
14/11/2005
Sentencia Civil Nº 865/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 338/2005 de 14 de Noviembre de 2005
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Noviembre de 2005
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FUENTE GARCIA, MIRIAM DE LA
Nº de sentencia: 865/2005
Núm. Cendoj: 28079370242005100525
Núm. Ecli: ES:APM:2005:14062
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 00865/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 338/05
Autos nº: 1052/02
Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Apelante-demandante: D. Romeo
Procurador: D. MANUEL DE BENITO OTEO
Apelante-demandado: Dª Asunción
Procurador: Dª CONSUELO RODRIGUEZ CHACON
Ponente: Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA
S E N T E N C I A Nº 865
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA
En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil cinco
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas con el nº 1052/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid .
De una, como apelante-demandante, D. Romeo , representado por el Procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO.
Y de otra, como apelante-demandada, Dª Asunción , representada por la Procuradora Dª CONSUELO RODRIGUEZ CHACON
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Que en fecha cuatro de marzo de dos mil cuatro, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO, en nombre y representación de D. Romeo contra Dña Asunción debo modificar la sentencia de divorcio, dictada por este Juzgado el día 8 de Julio de 1982 , en el siguiente sentido:
Reducir la cuantía de la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Asunción y fijar la cuantía de la misma en la cantidad de 558 euros mensuales, por doce mensualidades, cantidad que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el I.N.E. u Organismo que lo sustituya. Dicha cuantía deberá abonarse desde la fecha de la presente resolución."
TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Romeo así como por la representación procesal de Dª Asunción , respecto de los cuales se presentaron sendos escritos de oposición a los mismos por las partes respectivas.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2004 se alzan en apelación ambas partes litigantes.
DON Romeo solicita, con estimación de su recurso, que se dicte otra resolución que revocando la de instancia acuerde lo siguiente:
1º) La extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Asunción , con efectos desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas definitivas.
2º) Subsidiariamente, para el caso improbable de que no fuese admitida la petición anterior, se acuerde la reducción de la pensión compensatoria a 90 € mensuales, en 12 pagas, durante el periodo de un año, a contar desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas.
3º) Subsidiariamente, para el caso de no admitirse las anteriores pretensiones, se acuerde la reducción de la pensión compensatoria a 60 € mensuales, en 12 pagas, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas definitivas y una duración de cinco años, sin actualización anual.
4º) Subsidiariamente, para el improbable caso de que fuera confirmada la sentencia recurrida, que se declare según lo solicitado en el escrito de demanda, que los efectos de dicha sentencia se produzcan desde la fecha de interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento.
En cuanto a la pretensión principal interesada (1º) cual es la de acordar la extinción de la pensión compensatoria en la alegación primera del recurso argumenta al efecto que, de la prueba obrante en el procedimiento, ha quedado acreditado la modificación sustancial de las circunstancias que permitieron pactar en su día la pensión compensatoria en el convenio regulador de los efectos del divorcio. En primer lugar, considera el recurrente que el periodo de tiempo transcurrido de abono de la pensión (más de 20 años desde que se decretó el divorcio) es más que excesivo para entender procedente la extinción de la pensión; además que el periodo de separación de los litigantes es superior al tiempo que éstos permanecieron casados, quedando así compensado el desequilibrio económico que el divorcio representaba en su día para la esposa, lo cual hoy justifica la extinción de la pensión compensatoria y así lo entiende la jurisprudencia. En segundo lugar, destaca que don Romeo ha pasado a la situación de jubilación el día 21 de enero de 2002, fecha en que cumplió los 60 años, lo cual ha producido una alteración de su situación económica de gran importancia, consistente en la reducción de sus ingresos de hasta un 40 % y sin haber percibido por ello indemnización alguna. Reconoce percibir, además, un plan de pensiones de la entidad BBVA pero, señala, que se trata de una pensión vitalicia abonada por doce mensualidades y por el mismo importe hasta el momento de su fallecimiento. Tal es su precaria situación económica que se ha visto en la necesidad de solicitar un préstamo de 12.020 € (consta en las actuaciones) para hacer frente a los gastos que no puede abonar con sus ingresos actuales, lo cual evidencia la imposibilidad material de hacer frente al pago de la pensión compensatoria que por ello se ha de extinguir. En tercer lugar destaca que doña Asunción no ha trabajado desde el año 1994; imputa su escasa vida laboral a su falta de voluntad y no por imposibilidad de encontrar un trabajo remunerado, como ella alega, ya que en el momento del divorcio la Sra. Asunción tenía 39 años y estaba perfectamente cualificada para desempeñar un empleo. Esta circunstancia evidencia, en opinión del apelante, la intención de la Sra. Asunción de vivir indefinidamente de los ingresos del Sr. Romeo . En conclusión dice que ha quedado acreditada la alteración sustancial de las circunstancias que justifican la extinción de la pensión compensatoria, por el excesivo periodo transcurrido de abono, por la desaparición de la causa que lo motivó (consistente en el desequilibrio económico que el divorcio suponía para la esposa), y que hoy en día está completamente compensado, tendiendo en cuenta fundamentalmente los actuales ingresos del obligado al pago y los recursos propios de la esposa. Apoya sus argumentos en el artículo 101 del Código Civil y en la jurisprudencia que cita y se remite a la expuesta en su escrito de demanda.
La alegación segunda del recurso relativa al "Límite temporal de la pensión compensatoria" (trasunto de la pretensión subsidiaria (2ª y 3ª) del suplico), la fundamenta en el periodo de tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia de divorcio (más de 20 años) como causa suficiente para estimar la limitación temporal de la pensión compensatoria fijada judicialmente, por cuanto no puede entenderse como una pensión vitalicia de manera que pueda vivir indefinidamente a expensas de don Romeo , sino por el contrario como un derecho relativo y circunstancial que depende tanto de la situación del beneficiario como del obligado al pago, a lo que cabe añadir los actuales ingresos de don Romeo . Y así cita jurisprudencia que apoya su pretensión.
En lo tocante a la pretensión referida a que los efectos de la sentencia se produzcan desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas (recogida en las peticiones subsidiarias 1ª, 2ª, 3ª y 4ª) entiende aplicable por analogía el art.148 del Código Civil ; si se reconoce que el derecho a la pensión de alimentos tiene efectos desde la fecha de interposición de la demandada, con más razón ha de estimarse que la cuantía de la pensión compensatoria fijada en sentencia recurrida, tenga efectividad desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas definitivas. Señala que el procedimiento ha durado casi dos años, por causa no imputable al actor ahora recurrente, ya que la demanda se presentó el 5 de julio de 2002 y la sentencia se ha dictado el 4 de marzo de 2004 , periodo de tiempo que corre en perjuicio de don Romeo .
En el cuerpo del escrito de apelación bajo el ordinal "Cuarto.- Actualización de la pensión compensatoria" (que coincide con el último inciso de la pretensión tercera (3ª) del suplico (vide)) rebate el criterio de actualización establecido en la sentencia de instancia cual es conforme a las variaciones que experimente el IPC porque, recuerda, que sus ingresos provienen de dos fuentes: unos de una pensión que percibe por jubilación y otros de una pensión vitalicia abonada por doce mensualidades del BBVA siempre por el mismo importe hasta su fallecimiento. Así, defiende que al no sufrir variación alguna la pensión que él percibe y por el contrario ordenar la sentencia de instancia la actualización anual de la pensión, esto supone un grave perjuicio para don Romeo y un injustificado beneficio para la Sra. Asunción ; que a su vez crea una situación desproporcionada, todo lo cual determinaría fijar la cuantía de la pensión compensatoria pero sin variación alguna como así la tiene establecida el actor, en cuanto al plan de pensiones que percibe del BBVA.
La contraparte presenta escrito de oposición y se ratifica en todos los argumentos esgrimidos en su recurso que pasamos a exponer a continuación y que en aras a la brevedad damos por reproducidos. Considera no aplicable al caso la jurisprudencia que se cita de contrario.
SEGUNDO.- DOÑA Asunción suplica en su recurso que se dicte sentencia que, con revocación de la recurrida, desestime íntegramente la demanda, manteniendo en sus propios términos la pensión compensatoria que en aplicación de las anteriores resoluciones corresponde a la ex esposa, con expresa condena al actor al pago de las costas causadas en primera instancia, así como también al pago de las que se originen con motivo del presente recurso de apelación, si se opusiere al mismo el apelado.
Impugna la sentencia de instancia en primer lugar porque se aparta de la constante jurisprudencia de la Audiencia que, a efectos de modificar las prestaciones económicas, establece que son irrelevantes las situaciones voluntariamente creadas por el deudor y, en especial, la jubilación anticipada; se ha de alegar y probar el cambio de las circunstancias que ha de ser sustancial, no previsible en la fecha en que se adoptaron las medidas y que resulten ajenos a la voluntad de quien los invoca a su favor. Así las cosas, causa sorpresa a la apelante, que la sentencia recurrida se aparte de esta jurisprudencia (con cita de algunas sentencias) y acepte acríticamente como modificación de circunstancias el hecho de que el Sr. Romeo haya "pasado a la situación de jubilado"; y le sorprende aún más que la sentencia haga completa abstracción de cómo haya llegado a esa situación y acepte la jubilación "sin que por dicho motivo haya percibido indemnización alguna" valorando este aspecto, al parecer, a favor del demandante. Recuerda que es a la parte actora a quien corresponde la carga de probar que las variaciones de circunstancias no hayan sido causadas por su voluntad, ya que este extremo es constitutivo de la pretensión modificadora interesada. Resalta que en la demanda no se explicaba ni justificaba en absoluto los motivos por los que el Sr. Romeo pasó a la situación de jubilado, ni las condiciones de jubilación; y de la certificación aportada por la demandada como documento nº 3, ha quedado acreditado que el Sr. Romeo no estaba entonces, -y no lo está hoy todavía- en edad de jubilación forzosa ya que nació en 1942; y en el acto del juicio, a preguntas formuladas por esta parte, reconoció que la jubilación había sido voluntaria. Insiste en el hecho de que la jubilación es un acontecimiento previsible y previsto y por tanto no susceptible de integrarse en el concepto de modificación sustancial. En apoyo de su postura cita sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid. No discute que el Sr. Romeo pueda decidir libremente anticipar su jubilación, sino que de su decisión no pueden derivar consecuencias que limiten o reduzcan los derechos de sus acreedores sin contar con ellos pues como dice el art. 1.256 del CC el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes.
En segundo lugar disiente de la sentencia de instancia porque la situación económica del actor no ha experimentado un empeoramiento sustancial e incluso la resolución apelada habla de "merma moderada en las disponibilidades del deudor", lo cual, para la apelante, es más que cuestionable, inexistente y en todo caso irrelevante. Además, señala que las cifras tomadas en consideración para valorar la situación económica del deudor son incorrectas. Que el Sr. Romeo no ha acreditado que sus fuentes de ingresos se reduzcan a las reveladas en el procedimientos. Que conserva intacta su capacidad para generar ingresos. Que tiene al menos tres inmuebles, (dos de ellos a nombre de su actual esposa, pero en realidad comprados por él, pues en la demanda se lee que ella carece de todo tipo de ingresos), y así consta probado en autos. Que la pensión que él recibe por jubilación anticipada de la Seguridad Social es el 60% de la que en realidad le correspondería percibir si hubiera esperado a llegar a la edad reglamentaria, lo que supone una diferencia de más de 10.000 € anuales, (cantidad que cubriría sobradamente y serviría para pagar íntegramente la pensión compensatoria), cuantía de la que ha prescindido voluntariamente el Sr. Romeo en perjuicio de la Sra. Asunción .
En tercer lugar alega que el Juzgador a quo no tiene en cuenta que el Sr. Romeo en la actualidad no tiene que abonar cantidad alguna para las necesidades de sus hijos: piénsese que al suscribirse el convenio regulador, los dos hijos varones quedaron en compañía del padre y a su costa y la hija se quedó a vivir con la madre y además de la pensión compensatoria, el Sr. Romeo tenía que satisfacer una pensión de alimentos para su hija. Pues bien: estos gastos para mantener a los hijos hoy han desaparecido.
En cuarto lugar entiende que tras haberse cambiado el criterio de actualización de la pensión compensatoria, sustituyendo el inicial (de incremento de las percepciones del Sr. Romeo ) por el del IPC desde 1990, cuando sus ingresos siempre se han incrementado por encima de las variaciones del IPC, luego la sentencia invoque la "teórica merma de los ingresos del Sr. Romeo " para reducir la pensión; esto, en opinión de la apelante es inaceptable, que redunda en perjuicio de la parte más débil que es la Sra. Asunción .
Para finalizar, también observa la apelante que incluso atendiendo sólo a las dos pensiones que percibe don Romeo , que se cifran en 33.245 € anuales en 2002, seguir pagando la misma pensión compensatoria tras su jubilación voluntariamente anticipada significa que aún así, seguiría reservando para él más del triple de lo que venía abonando a la Sra. Asunción ; y ello sin contar con sus otras fuentes de ingresos y los bienes que posee.
En cuanto a la situación de la Sra. Asunción , al fijar la pensión en su día, se tuvo en cuenta que ella percibía unos ingresos por su trabajo (vide cláusula cuarta del convenio) que ahora no percibe ni puede percibir. Y que debido a las serias limitaciones de salud acreditadas documentalmente y su edad (61 años) ésta carece de toda posibilidad de generar ingresos; y el propio actor reconoció al final de su declaración que cuando el divorcio se produjo "la demandada no tenía cualificación". Y recuerda todos los antecedentes previos a este pleito.
Por último, critica la recurrente la referencia que hace la sentencia de instancia a la equidad, cuando nuestro ordenamiento sólo permite basarse exclusivamente en ella cuando la propia ley aplicable remita a ese criterio ( art. 3.2 del CC ). Y, desde luego, la solución dada por el Juez a quo no puede calificarse, según su parecer, precisamente de equitativa. E igualmente censura el proceder procesal de don Romeo que no se ha ajustado a las exigencias del principio de buena fe proclamado en el art. 7.1 del C.C . ya que en su demanda sólo hacía alusión a la jubilación y pensión que percibía de la Seguridad Social como única fuente de ingresos ocultando otros que la Sra. Asunción ha tenido que demostrar y en definitiva el actor no proporcionaba los datos precisos para poder valorar su verdadera situación económica.
Don Romeo se opone al recurso y en su escrito de oposición, en esencia, destaca que su jubilación, aunque conste como voluntaria, al trabajar en el sector de la banca, la jubilación realmente es forzosa y así lo declaró en el juicio. Que con independencia de si es voluntaria o forzosa (que lo es) lo cierto es que desde entonces se ha producido una importante merma de sus ingresos. Impugna todas las alegaciones vertidas de contrario sobre su situación económica; no ha ocultado datos relativos a su capacidad económica; sólo percibe las dos pensiones acreditadas en autos; no conserva intacta su capacidad para generar ingresos; cuenta con 63 años en la actualidad, circunstancia más que suficiente para justificar su jubilación. Niega que él tenga tres inmuebles: dos de ellos son propiedad de su actual esposa; y otro inmueble, cuya titularidad compartía con su hermano, fue objeto de liquidación del régimen económico matrimonial y disolución de proindiviso; y la contraparte omite que consecuencia de esto a la Sra. Asunción se le adjudicó en pleno dominio un piso en la CALLE000 nº NUM000 , y 9.015 € en dinero efectivo, circunstancia ocultada de contrario; documento que acompaña con el escrito de oposición. Disiente del resultado de su situación económica expresada de contrario. Declara incierto que el Juez a quo no haya tenido en cuenta que no tenga que abonar cantidad alguna a sus hijos y que con independencia de esto y de que éstos ya no vivan con él, recuerda que en el presente procedimiento, se discute la procedencia o no de la extinción de pensión compensatoria, ajena a las obligaciones paternofiliales. Entiende inadmisible considerar a la Sra. Asunción la parte más débil y en cuanto a la situación de ésta reitera las alegaciones vertidas en su propio recurso, para justificar sus peticiones que en aras a la brevedad damos por reproducidas.
TERCERO.- Vistas las alegaciones de una y otra parte el problema objeto de debate se centra, en esencia, en resolver si se ha producido una alteración de las circunstancias que justifican la modificación o extinción de la medida pactada y sancionada en su día en el procedimiento de divorcio consensual de los hoy litigantes que es la pensión compensatoria. Así, vamos a examinar conjuntamente los motivos 1º, parte del 2º y 3º del recurso del Sr. Romeo y el recurso de la Sra. Asunción .
El art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que dice que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente,... cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". En el último inciso del art. 91 se insiste en la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". El art. 100 del Código Civil referido expresamente a la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio,... dispone que "sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge", y el art. 101 prevé el cese de esta pensión "por el cese de la causa que lo motivó". El art. 775 de la LEC 1/2000 permite igualmente la posibilidad de modificar las medidas acordadas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
La doctrina emanada de esta y otras Audiencias Provinciales que, por conocida no necesita reseña específica, en desarrollo y aplicación de estos preceptos requiere, para acceder a la pretensión modificatoria deducida, que la alteración de circunstancias sea a) sustancial, b) objetiva, c) permanente, d) imprevisible, e) involuntaria. Esto significa que: a) no cualquier cambio de circunstancias o de situación pecuniaria puede provocar en derecho, la modificación del quantum preestablecido, sino sólo aquélla que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; b) que sea un cambio objetivo notable, haciendo variar los parámetros económicos sobre los que se asentó la primera resolución que reconocía una determinada prestación; c) la permanencia en la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) no procede la modificación de la medida, cuando al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o se debió tener en cuenta en un elemental cálculo previsor (dentro de un pensamiento lógico y racional); e) involuntaria, es decir, que la alteración no haya sido provocada ni buscada de propósito por quien insta el cambio, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.
Sentado cuanto antecede, se hace necesario hacer una análisis comparativo de las circunstancias existentes cuando se estableció la pensión compensatoria y las concurrentes cuando se solicita la modificación de la medida con objeto de la extinción o en su caso la reducción de la misma; y descendiendo al caso que nos ocupa, cabe destacar que los litigantes se casaron en 9 de noviembre de 1964; se separan de hecho el 25 de diciembre de 1979 y se divorcian de mutuo acuerdo. El convenio regulador de divorcio (de fecha 1 de diciembre de 1981) se aprueba por el Juez en sentencia de fecha 8 de julio de 1982 (folio 23); don Romeo se hace cargo de todos los gastos de sus dos hijos varones que viven con él y se fija una pensión alimenticia de 7.000 ptas por 17 pagas anuales para la hija menor, que queda en compañía de la esposa. En la estipulación cuarta del convenio se dice literalmente que "aunque la esposa percibe rentas de su trabajo,..." no obstante, se pacta una pensión compensatoria a su favor de 25.000 ptas. por 17 pagas al año. Se pacta una revisión de la pensión de acuerdo con los incrementos que experimenten las percepciones del Sr. Romeo en la entidad bancaria,... la cual tendrá lugar cuando experimenten modificación las percepciones de aquél. Pero desde 1990 las partes de mutuo acuerdo deciden sustituir el mencionado criterio de actualización por el de las variaciones que experimente el IPC (folio 46) que así se autoriza por auto de fecha 4 de junio de 1991 donde se fija la pensión compensatoria en 54.850 ptas. por 17 pagas anuales para el año 1990 (folio 48). En el año 1988 don Romeo percibe un salario de 4.262.367 pts. y en el año 1989 la cantidad de 4.730.397 ptas. En el año 1994 sus ingresos son de 12.715.560 ptas. En el año 1994 don Romeo intenta una modificación de medidas tendente a cesación o reducción de la pensión pero es desestimada en primera instancia y no es recurrida en apelación.
En la demanda actual, don Romeo ha pasado a la situación de jubilación con la correspondiente reducción de sus ingresos. Pero, en efecto, esta posición no puede valorase acríticamente sino que es importante determinar cómo o porqué llegado a esa situación como insiste la dirección Letrada de la Sra. Asunción con todas las demás alegaciones recogidas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. De las pruebas obrantes en autos resulta que el Sr. Romeo , en el interrogatorio manifiesta que está jubilado y que por pertenecer al sector de la banca aparece como voluntaria pero en realidad es forzosa. En el acto de la vista se acuerda remitir oficio al BBVA para que certifique y explique, entre otras cosas, "si la jubilación de don Romeo es una jubilación anticipada y las condiciones de dicha jubilación, ..." (folios 104 y 105) y el BBVA responde entre otras cosas, al folio 147, que don Romeo "pasó a la situación de jubilación el 21 de enero de 2002, fecha de cumplimiento de los 60 años de edad,. que no percibió indemnización,. y que es partícipe del plan de empleo del BBVA,."
Sabido es por todos que la prestación de jubilación consiste en una prestación económica de carácter vitalicio, que se concede al trabajador cuando, a causa de la edad, cesa en el trabajo. Reiteradísima doctrina científica del ámbito del Derecho Laboral siempre ha defendido el carácter voluntario de la jubilación concebida como un derecho del trabajador que pude ejercitar cuando se den los presupuestos previstos en la ley, y no como un deber, -y en tal sentido, ya lo decía la antigua O. 1 de julio de 1953-. El texto originario del E.T. (
que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social y siempre que se cumplan una serie de requisitos. En conclusión, de todo lo expuesto se pude decir que en la actualidad el concepto de jubilación "forzosa" está totalmente superado.
El art. 49.1 f) del actual E.T . configura como causa de extinción del contrato de trabajo la jubilación del trabajador. En materia de Seguridad Social la normativa aplicable es la que está vigente en el momento del hecho causante ( T.S.J. Madrid Sala de lo Social S. 21 de diciembre 1999 ); en el caso de autos, hemos de estar a la legislación aplicable el 21 de enero de 2002 (fecha en la que don Romeo pasa a la situación de jubilación); en ese momento ya está derogada la D.A. 10ª del E.T . y vigente el apartado 1.a) del artículo 161 de la L.G.S.S. 1/1994 , que fija con carácter general la edad ordinaria de acceso a la jubilación en los 65 años; y vigente, , la D.T. Tercera apartado1-Norma 2ª que, entre otros supuestos, reconoce el derecho a la jubilación anticipada a favor de quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967, los cuales podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los 60 años. En tal caso, la cuantía de la pensión, se reducirá en un 8 % por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad de 65.
Esta normativa tiene perfecto encaje en el caso de autos en que don Romeo accede a la jubilación al cumplir los 60 años, el 21 de enero de 2002, en el ejercicio legítimo de un derecho reconocido legalmente, después de llevar más de 35 años cotizados a la Seguridad Social y es por ello por lo que la autoridad competente en aplicación de la normativa correspondiente le reconoce una pensión cuya cuantía supone un 60% de la base de cotización (8% multiplicado por los 5 años que faltan hasta 65 = 40% de coeficiente reductor) por 14 pagas (folio 16).
Por ello, en los supuestos de demandas de modificación de medidas invocando como causa de alteración sustancial de las circunstancias, la jubilación, no puede ser tan determinante para que decaigan (o prosperen) aquéllas, su carácter "voluntario" -en contraposición a "forzoso"- como puntualiza la recurrente, porque la jubilación, por regla general, es voluntaria y más en la época legislativa en que don Romeo se jubiló. La doctrina jurisprudencial civil, en lo tocante al requisito de la "no voluntariedad" quiere significar que la alteración no haya sido provocada ni buscada de propósito por quien insta el cambio (con un elemento subjetivo que denota, cuando menos, un ánimo culposo) pero siempre dentro de unos parámetros lógicos de desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Por otra parte, la jubilación puede ocurrir; pero, de ocurrir, es incertus cuando porque todo trabajador se puede ver afectado por los vaivenes legislativos laborales hasta el punto de que la edad concreta de acceso a la jubilación es incierta y depende de la legislación vigente aplicable cuando se produzca el hecho causante e incluso pueden surgir acontecimientos que impidan la jubilación como la muerte; por ello, la alegación de la recurrente tampoco se pude llevar hasta el extremo que pretende y cuando la jurisprudencia desarrolla el carácter de "imprevisible" se refiere a que al tiempo de ser adoptada la medida, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o se debió tener en cuenta en un elemental cálculo previsor, pero siempre dentro de la lógica de lo razonable y conforme a la naturaleza de las cosas, en que, desde luego, no encaja dentro de esta previsión una jubilación producida 20 años después de acordada la pensión compensatoria en sede de divorcio.
La jubilación anticipada de Don Romeo tiene consecuencias en su economía ya que inmediatamente antes de ésta percibe, en el año 2.000 unos ingresos íntegros por su trabajo de 8.427.625 ptas. Y en el año 2001 ascienden a 51.660,08 € (8.595.514 ptas.). Mientras que a partir de la jubilación (21 de enero de 2002) pasa a percibir una pensión de la S.S. de 1.273,39 € íntegros al mes (1.107,85 € líquidos) por 14 pagas al año y sin indemnización alguna y una pensión vitalicia del Plan de Pensiones del BBVA de 1.760,61 € brutos (1.478,91 € líquidos) mensuales por 12 pagas anuales. Y en el año 2003 la jubilación más el plan de pensiones asciende a 38.954,78 € íntegros (17.827,46 € de pensión de la S.S. más 21.127,32 € de plan de pensiones) y sin perjuicio de la actualización de la pensión de jubilación de la S.S. prevista para 2003 que es del 2% según R.D.Ley 28/2003 de 10 de enero . De ello resulta que objetivamente y con carácter sustancial y de permanencia la capacidad económica del Sr. Romeo ha disminuido lo cual tiene relevancia e incide en la pensión compensatoria.
En cuanto a la situación de doña Asunción de las pruebas obrantes en autos resulta que tiene 62 años en la actualidad (60 cuando se dictó la sentencia de instancia); que en el convenio regulador del divorcio en el que se pacta pensión compensatoria, ya se decía expresamente que ella percibía rentas por su trabajo (folio 26); que el Sr. Romeo reconoció en el interrogatorio del presente procedimiento que cuando se divorció ella no tenía cualificación, (folio 101); que ya se intentó una modificación alegando que ella trabajaba y a pesar de ello fue desestimada atendiendo al trabajo desempeñado, los años cotizados, emolumentos percibidos y estabilidad que no tenían entidad suficiente para entender desaparecido el desequilibrio económico (folios 75 a 78). Según informe de vida laboral al folio 142 tiene acumulados una suma total de tiempo trabajado por toda su vida de 4 años, 8 meses y 17 días, habiendo finalizado su último trabajo en marzo de 1993, tras lo cual percibió prestación por desempleo que expiró en mayo de 1994. En el interrogatorio la Sra. Asunción reconoce que no trabaja desde hace cuatro años por problemas de artrosis, que antes ha trabajado en varios sitios.pero no recuerda con exactitud las fechas cronológicas. (folio 101). En la actualidad no consta que trabaje, ni consta que perciba prestación alguna. En definitiva se puede afirmar que doña Asunción a la vista de todas estas circunstancias no es dable entender que haya desaparecido el desequilibrio económico y por ello, sigue estando en una posición de desequilibrio susceptible de ser protegida jurídicamente conforme a la aplicación de la legalidad vigente.
En lo tocante a la propiedad de inmuebles de don Romeo hemos de tener en cuenta que el aumento de capacidad económica posterior a la ruptura conyugal que le hubiera podido permitir adquirir inmuebles, no puede redundar en beneficio de la acreedora de la pensión compensatoria que en nada ha participado en su adquisición, máxime si tenemos en cuenta que el espíritu del art. 97 del C.C . es restituir en lo posible a uno de los cónyuges en el status económico que ha venido disfrutado durante el matrimonio, (no después) lo que ya fue evaluado en las estipulaciones del referido convenio de divorcio. Y si éstos inmuebles, o alguno o parte de de ellos, le pertenecía a Don Romeo con anterioridad al divorcio, no es una circunstancia nueva, sino que ya existía al pactarse la pensión. Por otra parte, a doña Asunción , en el convenio (estipulación quinta) se le atribuía la titularidad plena del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 , con todos los muebles y enseres que contuviere (folio 15), como parece ser ha acontecido; y así en el interrogatorio don Romeo afirma que la vivienda en la que vive la demandada la ha puesto a su nombre y como bien privativo. (folio 101).
En lo atinente a la liberación de obligaciones alimenticias respecto a los tres hijos - independientes económicamente en la actualidad- ambos progenitores han quedado dispensados de tal responsabilidad: don Romeo porque en efecto no tiene que pagar alimentos a ninguno de los tres; pero también doña Asunción , que ya no tiene que cuidar de su hija en cuya compañía quedó al divorciase y como dice el art. 97 del C.C . para fijar la cuantía de la pensión se tendrán en cuenta, entre otras circunstancias, la dedicación pasada y "futura" a la familia; dedicación que ya no existe, lo cual también se debe apreciar como un elemento más, concurrente en el caso de autos.
En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, corresponde a don Romeo demostrar las variaciones de circunstancias que justifiquen sus pretensiones y a doña Asunción , en su caso, que la capacidad económica de aquél sigue intacta, y que no se ha producido alteración sustancial de circunstancias o que éstas sean irrelevantes.
No es causa que justifique la extinción (o reducción) ni temporalización de la pensión compensatoria, el largo tiempo transcurrido desde que se pactó. Sin entrar a examinar la naturaleza temporal o vitalicia de la pensión compensatoria, porque es posible establecerla apriorísticamente con uno u otro carácter según las circunstancias del caso, cuestión ésta ya resuelta por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2005 , es lo cierto que en el supuesto de autos se estableció en el convenio regulador sin condicionante ni limitación alguna y reiterada doctrina de esta Audiencia nos enseña que una vez que la pensión ha sido sancionada de modo incondicional en la sentencia de divorcio, no puede encontrar otras posibles causas de futura extinción que las recogidas en el art. 101 del CC , y concordantes, esto es cese de desequilibrio, el nuevo matrimonio o la convivencia marital del beneficiario... ninguna de las cuales ocurre en el caso de autos,... y "no puede operar el mero transcurso del tiempo o, dicho de otro modo, el mero deseo del deudor de librarse de una pesada carga ya prolongada con el paso de los años, como factores atípicos de la extinción propugnada" ( sentencia de 4 de diciembre de 1998 ), además de por todos los razonamientos expuestos a lo largo de la presente resolución.
En méritos a los razonamientos expuestos, valorando todas las pruebas obrantes en autos tanto de forma individual como conjuntamente y todas las circunstancias que adornan el caso, la Sala entiende que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias y en especial una merma de los ingresos de don Romeo que han de repercutir en proporción equivalente en la cuantía de la pensión compensatoria que procede reducir a la cantidad 558 € mensuales pagaderas por doce meses en el año natural pero sin límite temporal, todo ello de conformidad con los artículos 90 penúltimo párrafo del, último inciso del art. 91, art. 100, art. 101 todos ellos del Código Civil y el art. 775 de la LEC y doctrina jurisprudencial, que lo desarrolla. Por todo lo cual la petición formulada por don Romeo con carácter principal 1º), parte de la 2ª) relativa a reducción a 90 € mensuales y duración por un año y la 3ª) referente a reducción a 60 € mensuales y por cinco años, y el recurso en su totalidad de doña Asunción han de ser desestimados.
Por último, el art. 3.2 del Código Civil dice que "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas , si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita" precepto que veda el uso exclusivo de la equidad en la Fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, pero en modo alguno excluye la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 1993 ; "equitativa ponderación" que se ha hecho en el caso sometido a la deliberación de la Sala en consonancia con el impecable criterio seguido por el Juez a quo que suscribimos.
CUARTO.- No es dable acceder a la pretensión formulada por don Romeo relativa a que los efectos de la reducción de la pensión se retrotraigan a la fecha de la interposición de la demanda, pues no es aplicable por analogía el art. 148 del C.C . que regula la prestación de alimentos que tiene naturaleza diferente a la pensión compensatoria y concebido para hipótesis sustancialmente distintas a la ahora contemplada. El pronunciamiento reductor de la cuantía compensatoria no puede retrotraer su eficacia a momentos anteriores a la sentencia que lo contiene, al implicar aquél, no una mera constatación de hechos antecedentes, sino una valoración de la persistencia o no de los factores que impulsaron su inicial aprobación judicial la cual por lo tanto ha de seguir surtiendo sus plenos efectos en tanto en cuanto no quede sustituida por un nuevo pronunciamiento y desde la fecha del mismo. En este sentido se ha pronunciado sentencia de esta Audiencia de fecha 13 de febrero de 1996 en un caso extinción de la pensión. Y es que en definitiva la sentencia que reduce (o extingue) la pensión compensatoria es de carácter constitutivo y por ello sus efectos no pueden comenzar antes de su fecha.
QUINTO.- En lo tocante a la no actualización de la pensión, llama la atención a la Sala que se plantee por primera vez en la alzada esta cuestión que en modo alguno mencionó en la demanda porque a pesar de pedir con carácter subsidiario c) la reducción de la cuantía de la pensión con carácter temporal por cinco años (coincidente en esencia con la pretensión subsidiaria 3ª) del recurso) sin embargo entonces no solicitó en el suplico la "no actualización" que ahora interesa, lo cual bastaría para desestimar el recurso. No obstante, interpretando en términos flexibles el principio de congruencia entendido como quien pide lo más (que sería la extinción de la pensión ) se entiende que pide lo menos (que sería reducción de pensión sin actualización), pasamos a examinar esta petición, y se advierte que se pretende que el criterio de no actualización que se aplica a la que don Romeo percibe del BBVA sirva para la no actualización de la pensión compensatoria, lo cual es inadmisible porque al ser una deuda de valor siempre ha de experimentar una actualización para adaptarla al incremento del coste de la vida y por lo tanto referida a las variaciones del IPC (salvo que otra cosas se hubiera previsto) y porque el art. 97 in fine del CC ordena expresamente que "En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad". Esto no produce ni perjuicio para don Romeo ni beneficio injustificado para la doña Asunción porque en la solución adoptada se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto objeto de la litis y que han llevado a la Sala a confirmar la resolución de instancia, por lo que esta petición ha de ser rechazada.
SEXTO.- Al desestimar ambos recursos procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos no obstante lo cual dada la naturaleza y complejidad de las cuestiones debatidas no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada a tenor de los art. 398.1 en relación con el 394 de la LEC.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Romeo , representado por el Procurador D. MANUEL DE BENITO OTEO, así como el interpuesto por Dª Asunción representada por la Procuradora Dª CONSUELO RODRIGUEZ CHACÓN, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha cuatro de marzo de dos mil cuatro, en autos de Modificación de Medidas nº 1052/02 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución íntegramente.
Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno de conformidad con la reiterada postura del Tribunal Supremo, plasmada en autos de 12 de junio 18 de diciembre de 2001 y los de 25 de junio, 2 de julio, 1 de octubre y 5 de noviembre de 2002, en recursos 1763/2001,1736/2001, 564/2002, 612/2002 entre otros.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil cinco se publica la misma por la Ilma. Sra. Dª. MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA. Doy fe.