Sentencia Civil Nº 865/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 948/2013 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 865/2014
Barcelona, 22 de diciembre de 2014
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
María Dolors Viñas Maestre
Elena Farré Trepat (Ponente)
Rollo n.: 948/2013
Divorcio Contencioso ( Art.770 - 773 Lec ) Nº 1055/2012
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (Ant.Ci-2)
Apelante: Violeta
Abogado: Sergi Sancho Jose
Procurador: Elisabet Berbel Ciudad
Apelado: Antonio
Abogado: Lourdes Sancho Manzano
Procurador: Jose Castro Carnero
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 19 de marzo de 2013 , con Auto aclaratorio de 22 de abril de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Colomina Danti, en nombre y representación de Violeta contra Antonio , representado por la Procuradora Sra. Cuadra Baile, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambas partes, y asimismo, debo aprobar las medidas consistentes en:
PRIMERO.- Se encomienda a la guarda y custodia de la hija menor Elena a la madre, y se le confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Sant Antoni de Vilamajor, en función de la custodia acordada, con carácter temporal, hasta que la hija menor cumpla la mayoría de edad.



SEGUNDO.- Queda al mutuo entendimiento de ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. En defecto de acuerdo, se establece el régimen siguiente, a favor del Sr. Antonio , en todos los casos con pernocta: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, en que la menor deberá ser reintegrada en el colegio, ampliándose los fines de semana a los festivos y puentes inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, pudiendo el padre recoger a la menor en la escuela el último día lectivo y devolviéndola a la escuela el primer día lectivo. Asimismo, en caso de que haya un día festivo intersemanal, podrá disfrutarlo el padre con la menor, recogiéndola del colegio el último día lectivo y devolviéndola el siguiente día lectivo a la entrada de la escuela.

Vacaciones escolares de Semana Santa: se repartirán por mitad, comprendiendo desde el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el primer día lectivo al reintegro en la escuela, correspondiendo al padre la primera mitad del período vacacional en los años pares, y la segunda mitad en los años impares, siendo el intercambio entre ambas mitades a las 11 horas.

Navidad: se repartirán por mitad, comprendiendo desde el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el primer día lectivo al reintegro en la escuela, correspondiendo al padre la primera mitad del período vacacional en los años pares, y la segunda mitad en los años impares, siendo el intercambio entre ambas mitades a las 11 horas.

Verano: comprenderá el mes de agosto, correspondiendo al padre la primera quincena, del 1 al 16 de agosto los años pares, y la segunda quincena, del 16 al 31 de agosto los impares, siendo el intercambio de la menor a las 11 horas, rigiendo el sistema ordinario del curso escolar para el resto de vacaciones escolares de verano.

Cumpleaños y santo de la menor: en cuanto al santo, pasará la mañana con el padre en los años pares, y la tarde los impares, entendiendo por mañana desde las 10 a las 14 horas. En cuanto al cumpleaños, dado que es el 14 de agosto, en mitad del período vacacional, pasará íntegro el día con el progenitor que en ese momento esté en su compañía, pudiendo celebrarlo de forma prácticamente inmediata con el otro progenitor al cabo de día y medio.

En todos los casos en que la entrega y recogida de la menor no pueda tener lugar en el colegio, se hará en el domicilio materno, pero a través de la madre de la Sra. Violeta .

Ambos progenitores deberán comunicarse con la antelación de al menos quince días cualquier incidencia que surja, que impida el normal cumplimiento del régimen de visitas.



TERCERO.- Se establece una pensión de alimentos para la hija menor a cargo del padre en cuantía de 350 # mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.



CUARTO.- Los gastos extraordinarios de la menor serán a cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o cualquier otro gasto justificado, y siempre previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que razones de urgencia lo impidan.



QUINTO.- En el supuesto de salida del territorio nacional de la Sra. Violeta junto con su hija, deberá constar previo consentimiento del Sr. Antonio , o bien acudir a la vía judicial correspondiente, no pudiendo decidir dicha salida la Sra. Violeta de modo unilateral.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.' La parte dispositiva del Auto de fecha 22 de abril de 2013 es el siguiente:'Se acuerda el complemento de la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2013 en el sentido siguiente, tanto en el fundamento de Derecho quinto como en el Fallo, al hacer referencia al domicilio conyugal, debe añadirse: 'la Sra. Violeta deberá hacer frente a los gastos ordinarios de conservación de la vivienda, mantenimiento y reparación de la msima, incluidos los de comunidad y suministros, tributos y tasas de meritación anuel, conforme al art. 223-23 del Codi Civil de Cataluña' , por lo que deberá completarse la Sentencia en tal sentido.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , quienes presentaron escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada en fecha 19 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución y solicita la revocación de la sentencia en relación con el régimen de visitas del padre con la hija menor de edad, la cuantía de la de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida para la hija y la denegación del establecimiento de la pensión compensatoria solicitada por la parte actora en su demanda, alegando la parte recurrente que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba aportada para acreditar cada una de estas pretensiones.

La parte adversa se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida solicitando la expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente. También al ministerio fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que en la misma prevalece el interés superior de la menor.



SEGUNDO.- Reitera la parte actora en el recurso de apelación la solicitud que ya formuló en su demanda en el sentido de que el régimen de visitas del padre con la hija menor de edad se realice sin pernoctar la menor en el domicilio paterno, alegando que el padre no puede ofrecer un mínimo de condiciones razonables cuando la hija está en su compañía.

Acerca de la importancia del régimen de visitas para la hija menor de edad debe tenerse en cuenta que el mismo no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. El interés de los hijos constituye el eje fundamental del derecho de visita y queda subordinado a aquél. Ello se infiere de lo dispuesto el artículo 233-8 y siguientes del CCCat . en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos previsto en el artículo 39.2 de la CE y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en su artículo 9.3 establece que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

En este caso la parte actora solicitó en su demanda un régimen de visitas con el padre sin pernoctas alegando el desconocimiento del domicilio del padre. Sin embargo, en la actualidad este hecho no puede constituir un obstáculo para la normalización del régimen de visitas del padre con la menor, pues el domicilio del padre es conocido, habiendo sido notificado al juzgado. No se estima, por consiguiente, que la resolución recurrida no valore adecuadamente la prueba aportada, pues no se han aportado por la parte actora elementos de prueba que conduzcan a concluir que el padre no puede asumir de forma adecuada el cuidado de su hija cuando disfrute del régimen de visitas establecido. Procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en relación con este pronunciamiento considerándose acertado el razonamiento que se efectúa en la misma en el sentido de que no existe ningún motivo justificado por el que la menor no pueda disfrutar de la compañía de su padre el mayor tiempo posible.



TERCERO.- Considera la parte recurrente que la pensión establecida en concepto de alimentos para la hija, en la cantidad de #350 al mes, que el padre deberá abonar a la madre, es insuficiente por lo que solicita que se establezca la cantidad de #656.92. Sin embargo, también en este extremo la sentencia de divorcio debe ser confirmada teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores y las necesidades de la hija menor, conforme dispone el artículo 237-9 del CCCat . Ha resultado probado que los ingresos del padre ascendieron durante el ejercicio fiscal correspondiente al año 2010 a un promedio mensual de #1707.35, siendo el propietario de la vivienda, cuyo uso se ha atribuido a la parte demandante hasta la mayoría de edad de la hija. Los gastos de la parte demandada son elevados, ascendiendo en su conjunto a un total de #1078.64, correspondientes al pago de la cuota hipotecaria, el seguro del hogar, los préstamos personales y el seguro del vehículo. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20.7 del CCCat : 'La atribución del uso de la vivienda, si pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'. Valorando los elevados gastos que tiene el demandante en la actualidad y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, se estima adecuada la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos para la hija a tenor de los ingresos del padre que han resultado probados en este procedimiento.

Contribuye a esta conclusión la insuficiente información que aporta la parte actora en relación con sus ingresos, pues la misma indica en la demanda que no tiene ingresos y, sin embargo, causó baja en su demanda de empleo, en el mes de agosto de 2012, acreditando que ha trabajado durante el mes de diciembre del mismo año, sin indicar los ingresos obtenidos por su trabajo. Asimismo, también debe tenerse en cuenta que si bien en el momento de la presentación de la demanda la menor acudía a la guardería ascendiendo el coste de la misma a un gasto de #130 mensuales, en la actualidad la menor acude a un colegio público, por lo que los gastos de escolaridad han descendido considerablemente. Por todo ello, y teniendo en cuenta que el concepto de alimentos comprende no sólo los gastos de escolaridad sino todos los descritos en el artículo 237 - 1 del CCCat . Se estima adecuada la cuantía fijada en la sentencia recurrida, que se confirma también en este extremo.

La sentencia ha desestimado la solicitud formulada por la parte actora en su demanda en relación con el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del demandado en la cuantía de #250 mensuales, solicitándose en el recurso la revocación de la resolución recurrida en relación con este extremo. Sin embargo, se comparte también en este extremo la valoración de la prueba efectuada por la resolución recurrida, toda vez que conforme a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC , le corresponde a la parte actora la acreditación de que concurren en este caso los presupuestos legalmente previstos para el establecimiento de la prestación compensatoria solicitada. Sin embargo, la escasa prueba aportada en relación con su situación económica no permite considerar probada la existencia de un desequilibrio económico entre ambos cónyuges como consecuencia del divorcio. Por otra parte, tampoco se ha aportado prueba acreditativa de una mayor dedicación al hogar y al cuidado de la familia durante el matrimonio, que hubiese podido redundar en un perjuicio para la misma en orden a su capacitación profesional.

La demandada no ha dejado de trabajar durante el matrimonio, como se desprende de la documentación aportada en relación con el año 2011. A las anteriores consideraciones cabe añadir también la contribución económica que representa la atribución del uso del domicilio familiar a la parte demandada, así como la escasa duración del matrimonio pues el mismo se ha prolongado durante unos tres años.



CUARTO.- Al haberse desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación a su puesto de altos

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Violeta contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2013, en los autos de divorcio (1055/2012), seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Granollers , siendo la parte apelada Don Antonio y el Ministero Fiscal y confirmamos íntegramente la referida resolución condenando a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.