Sentencia Civil Nº 865/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1588/2015 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0007591
Recurso de Apelación 1588/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1059/2014
APELANTE: D. Edmundo
PROCURADORA: Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
APELADA: Dña. Begoña
PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 8 6 5 / 2 0 1 6
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________________
En Madrid, a 28 de noviembre de 2016.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1059/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Edmundo , representado por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño.
De la otra, como apelada, doña Begoña , representada por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez
Paris.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta a instancia de de la procuradora Sra. Santos Fernández en representación de D.

Edmundo siendo parte demandada Dª. Begoña representada por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez, no habiendo lugar a la modificación de lo acordado en sentencia de este juzgado de fecha 22 de Febrero de 2007 .

No procede hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Edmundo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Begoña escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Edmundo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de marzo de 2014 , que desestima la demanda de modificación de medidas, de las medidas adoptadas en la sentencia de separación matrimonial de 22 de febrero de 2007 , que aprueba el convenio regulador de 15 de mayo de 2006, que entre otras medidas fijaba una pensión alimenticia para el hijo Rosendo de 400 € mensuales, actualizable anualmente, y acuerda no haber lugar a modificación ninguna, sin condenar en costas en la instancia.

Se alega como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia dictada y se modifique la pensión de alimentos fijada a favor del hijo, suspendiéndola temporalmente hasta el levantamiento del embargo trabado sobre la pensión de jubilación que percibe el actor, sin pedir pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia y oponiéndose a la petición formulada en la vista y en el recurso, porque modifica el suplico de la demanda. con imposición de las costas al apelante.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO. - Motivo del recurso.

La parte actora en su demanda solo interesaba la modificación de la pensión alimenticia, para que se fijara en la cantidad de 150 € mensuales, actualizables anualmente y el pago del 50 % de los gastos extraordinarios, que se pudieran generar y hubiera sobre ellos conformidad entre las partes. En la vista, en conclusiones, modifica su petitum, interesando la suspensión temporal de la pensión de alimentos hasta que se pague la deuda alimentaria, lo que supone un embargo de 411 €. A esta nueva petición se opone el demandado por considerar que le produce indefensión, al ser extemporánea. La sentencia tras valorar la situación que se acredita no da lugar a la modificación de la sentencia.

En el recurso se insiste de nuevo en la petición de modificación pero consistente en la suspensión la pensión alimenticia, petición no puede tener favorable acogida, ya que no fue formulada en la demanda en primera instancia, y en las conclusiones de la vista se opuso la parte demandada a la modificación consistente en suspensión de la pensión de alimentos, por lo tanto se opone al principio pendente apellatione nihil innovetur, recogido en el artículo 456 de la LEC y a la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia.

Ha resultado acreditado en el presente procedimiento que los padres pactaron en el Convenio Regulador firmado en 15-5-2006, y aprobado en la sentencia de Separación de 27-2-2007 , una pensión alimenticia para su hijo Rosendo , nacido el NUM000 -1997, entonces menor de edad, de 400 € mensuales, y que en esa época el padre trabajaba como autónomo; el hijo en la actualidad tiene de 19 años, estudiaba en el curso 2014/2015 en el IES 1º de bachillerato en Carranque; tiene síndrome de Asperger, se le ha reconocido un grado de discapacidad del 41%, por resolución de 29-4-2015, revisable en dos años, por su situación necesita cuidados y atenciones especiales por sus dificultades para la reinserción social; no se acredita la situación laboral ni económica del padre en el año 2006, ni 2007, posteriormente solo consta que se encuentra jubilado desde el 1-4-2014, con una pensión en cuantía de 632,99 €, sobre la que recae un embargo por el impago de la pensión de alimentos de 411 € mensuales, acordada en el procedimiento de ejecución de familia nº 1102/2011, por impagos acumulados de alimentos. La madre percibe la renta de reinserción social de 426 € al tiempo de la contestación a la demanda.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas, en especial que el padre no acredita por ningún medio sus ingresos ni su situación económica en los años de la separación matrimonial, que no abonaba alimentos al hijo desde el año 2011, tres años antes de percibir la pensión de jubilación, la real necesidad del hijo de tener alimentos, obligación solidaria familiar preferente a otras obligaciones o deudas que el padre pueda tener, no se aprecia ningun error en la sentencia de instancia dictada, que no modifica la pensión por no acreditarse que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial de las existentes en el año 2006 a las actuales, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación presentado por don Edmundo , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por las dudas de hecho existentes y especiales circunstancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Edmundo , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1059/14 entre dicho litigante y doña Begoña , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1588 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe