Sentencia CIVIL Nº 865/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 140/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20110045246
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 140/2016
Asunto: 600159/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1557/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Apelado: Jose Pablo y María (REBELDÍA PROCESAL)
Procurador: ANA JOSE ANAYA BERROCAL
Abogado: FRANCISCO SANCHEZ MENDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1557/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 140/2016
SENTENCIA Nº 865/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas Nº 1557/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga,
seguidos a instancia de Don Jose Pablo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Ana José Anaya Berrocal y asistido por el Letrado Don Francisco Sánchez Méndez, contra Doña María
, declarada en rebeldía en la instancia, que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal, que ha sido parte en el procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas número 1557/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Es la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Pablo contra Dª María , debe declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de fijar la pensión alimentos para las dos hijas en la cantidad de doscientos cincuenta (250) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Ministerio Fiscal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia, el Ministerio Fiscal, en disconformidad, con el pronunciamiento relativo a la modificación de la pensión de alimentos que fue establecida en sentencia de mutuo acuerdo de fecha 2 de febrero de 2012, en cuantía de 500 € mensuales, que en la sentencia apelada se reduce a la mitad para el sostenimiento de las dos hijas, estimando el Ministerio Público que se ha producido una vulneración de lo establecido en el artículo 775.1 LEC , habida cuenta de que las circunstancias consideradas al tiempo de dictarse la resolución de 2012 permanecen invariables en la actualidad, pues el mismo actor reconoce que a la firma del convenio judicialmente aprobado en el año 2012 ya se encontraba en situación de desempleo, habiendo finalizado, según el informe de vida laboral, en octubre de 2010 su última ocupación, con lo que su situación y capacidad económica no eran distintas de la actual.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- La sentencia apelada estima acreditada la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó la sentencia de divorcio que pretende modificarse que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes por considerar que aun cuando el actor se encontraban desempleo en el momento de suscribir el mismo, su situación como desempleado de larga duración debe considerarse como un cambio sustancial de circunstancias que justifica la reducción de la pensión de alimentos, ya que desde octubre de 2010, no le consta contrato laboral, desprendiéndose de su vida laboral que trabajaba en el sector de la construcción, por lo que debe considerarse que su situación económica se ha visto mermada, unido a que la demandada se encuentra en ignorado paradero, no habiendo sido posible su localización a pesar de las diligencias practicadas, lo que lleva a la juzgadora de instancia a la estimación de la demanda, si bien, fijando una cuantía de la pensión equiparable a la que considera de mera subsistencia.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En el presente caso, se fija por la juzgadora de instancia una cuantía de la pensión de alimentos del 50% de la que fue libremente pactada por las partes en el convenio regulador, atendiendo tan sólo a lo que considera una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la anterior sentencia en el año 2012, pretendiéndose la modificación antes de haber transcurrido dos años desde el dictado de la anterior sentencia, sin que apreciemos el cambio de circunstancias porque efectivamente a la fecha en que el actor asumió voluntariamente el pago de la pensión de alimentos ya se encontraba en situación de desempleo, lo que puede inducir a pensar que pudiera realizar trabajos en economía sumergida sin estar dado de alta en la Seguridad Social, a lo que se une, que se ha establecido en la instancia una pensión de alimentos incluso inferior a la que suele fijarse como mínimo vital de subsistencia por esta Sala, sin que hayan podido valorarse las circunstancias concretas de las hijas y los ingresos de la madre, por estar en paradero desconocido, lo que también llama la atención porque el padre desconoce dónde se encuentran las hijas, debiendo igualmente tenerse en cuenta que la pensión de alimentos incluye el derecho de habitación, porque no hubo atribución concreta del uso de la vivienda familiar, y por todas estas circunstancias, a las que se añade que el actor, nacido en 1973, es una persona en edad laboral, con experiencia, como demuestra su vida laboral, y al que no le constan incapacidades concretas, y atendiendo además al interés superior de las hijas, no estimamos procedente acceder a la pretensión de modificación de medidas, debiendo estimarse el recurso del Ministerio Fiscal al no haber variado las circunstancias, procediendo en consecuencia la desestimación de la demanda de modificación de medidas con imposición de las costas de la primera instancia la parte actora.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1557/2013, debemos acordar y acordamos revocar la sentencia apelada, acordando en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana José Anaya Berrocal, en nombre y representación de Don Jose Pablo , frente a Doña María , absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/