Sentencia CIVIL Nº 865/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1118/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120168183019
Recurso de apelación 1118/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 763/2016
Parte recurrente/Solicitante: Basilio , Candelaria
Procurador/a: Emma Frigola Casalí, Antoni Prat Soler
Abogado/a: AMPARO HINOGAL DELGADO, ROSA Mª BERTRAN FARGAS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 865/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 31 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 763/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Emma Frigola Casalí y Antoni Prat Soler, en nombre y representación en su calidad de apelantes de Basilio y Candelaria contra Sentencia de fecha 23/05/2017

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª PILAR CRESPO ROCA, en nombre y representación de Dª Candelaria , dirigida contra Dº Basilio , y en consecuencia, NO PROCEDE modificar la Sentencia nº 164/12 de fecha 4 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº de autos 703/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de DIRECCION000 , que se mantiene en sus propios términos.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº ANTONI PRAT SOLER en nombre y representación de Dº Basilio , y en consencuencia, NO PROCEDE modificar la Sentencia nº 164/12 de fecha 4 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento de Divorcio acuerdo nº de autos 703/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que se mantiene en sus propios términos.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - PLANTEAMIENTO La Sra. Candelaria instó demanda modificativa de las medidas acordadas al tiempo del divorcio a fin de que se la atribución de uso de la vivienda se determinara hasta que los hijos menores lleguen a la mayoría de edad o tengan vida independiente, y subsidiariamente, se fije una prórroga por tiempo prudencial no inferior a cinco años. Subsidiariamente y para el caso de que no proceda seguir con la atribución de uso a su favor por razón de la guarda de los hijos, se incremente la pensión alimenticia a cargo del padre a 600 € mensuales.

El Sr. Basilio solicitó la desestimación de la demanda y reconvino solicitando la guarda compartida y, subsidiariamente, la guarda paterna de los hijos con una contribución alimenticia a cargo de la madre de 200 € por hijo y mes.

En sentencia se desestimaron tanto la demanda como la reconvención y frente a esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por las dos partes, insistiendo en sus respectivas pretensiones, quienes también se han opuesto al recurso de contrario. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.



SEGUNDO .- ANTECEDENTES Interesa destacar en primer lugar que la sentencia que se pretendía modificar, es la de divorcio de fecha 4 de octubre de 2012 , que aprobó el convenio de ambos litigantes. En dicho convenio establecieron que la guarda de los dos hijos, Candelaria y Basilio , ambos menores de edad, se ejerciera por la madre, a quien se le atribuía el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; que el padre satisfaría la cantidad de 200 € por hijo y mes para contribuir a cubrir las necesidades de sus hijos, consideraron como gastos extraordinarios los de matrícula, material escolar, excursiones y uso del comedor, además de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social y las actividades extraescolares pactadas, a los que contribuirían por mitad y respecto de los bienes comunes establecieron que tanto la vivienda familiar como un solar sito en Massanes, ambos bienes inmuebles gravados con hipotecas cuya amortización seguirían satisfaciendo por mitad, serían puestos a la venta a partir de ese momento, debiendo consensuar entre ambos todas las medidas tendentes a posibilitar la misma y comprometiéndose a destinar el dinero obtenido de dicha venta a la satisfacción de las deudas y cancelación de las cargas comunes.

La demanda de la Sra. Candelaria trae causa de la previa petición del Sr. Basilio , ejercitada en otro litigio, para que se procediera a la liquidación del condominio sobre la que fuera vivienda familiar, tal como habían convenido. Asimismo resulta de lo actuado que ante la negativa de la Sra. Candelaria a vender la vivienda el Sr. Basilio dejó de hacer frente a su obligación de pago de la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la grava.

Respecto de la demanda reconvencional se desconocen las causas o motivos, toda vez que en la misma sólo se expresa la petición detallada, pero no se hace mención alguna a qué circunstancias han variado sustancialmente respecto de las existentes cuando ambos convinieron en el ejercicio exclusivo de la guarda de los hijos menores por la madre.



TERCERO .- Por una razón de orden, en la medida en que puede condicionar la decisión sobre la otra pretensión, se analizará en primer lugar el cambio de guarda de los hijos que solicita el padre.

Como acertadamente destaca la sentencia de instancia para que proceda la modificación de medidas definitivas adoptadas en una anterior sentencia y en base a lo dispuesto en el art. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 233.7 del Código Civil de Catalunya, se debe alegar y probar que ha habido una variación, que la misma es trascendente, es decir, de importancia esencial, y que se basa en hechos posteriores diferentes a los ya enjuiciados- Pues bien, respecto de la petición de guarda compartida, como ya se ha dicho, ningún hecho nuevo se alega, que resulte esencial para poder valorar que el interés de los menores, que es el principio rector en toda decisión que les afecte ( art. 211.6 CCCat ), -de los que por cierto ni se les menciona por su nombre en demanda y contestación, y de los que se desconoce su edad exacta al no haberse indicado su fecha de nacimiento- no está debidamente garantizado manteniendo la guarda materna tal y como los propios progenitores convinieron en 2012, lo que determina sin necesidad de mayores razonamientos la desestimación del recurso deducido por el Sr. Basilio .



CUARTO.- Cómo acertadamente también expresa la sentencia de instancia el conflicto de intereses gira entorno a la venta de la vivienda, cuyo uso está atribuido a la Sra. Candelaria y a los hijos.

En puridad y aunque se diga que se atribuye a la madre y los hijos, la atribución de uso de la vivienda debe entenderse que se convino a favor de la Sra. Candelaria por razón de la guarda de los hijos menores y a fin de garantizar la necesidad de vivienda de éstos, lo que resulta acorde con lo previsto en el art. 233.20.1 CCCat .

Dicho uso queda garantizado por su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 233.22 CCCat ) y se mantiene mientras se mantenga su causa de atribución, en este caso la guarda de los hijos menores, siendo inmune dicho uso a los actos dispositivos que pueda realizar el titular de derechos reales sobre la misma ( art.

233.25 CCCat ), de los que por supuesto puede disponer. Es decir, que se puede instar la división de la cosa común, pero se mantendrá el uso atribuido por razón de la guarda. Luego no procede acordar una prórroga del uso en los términos solicitados en la demanda, porque ya se ostenta.

Lo que la demandante desea realmente es evitar la venta a la que ella misma se obligó en el convenio.

Pero se trata de cuestiones distintas las relativas al uso de la vivienda, para cubrir necesidades de los hijos y cuya atribución se tiene en cuenta a la hora de fijar la contribución alimenticia, y otra la relativa a la titularidad de derechos reales y las obligaciones que comportan.

La venta, en tanto operación liquidatoria del condominio, se desprende del redactado del convenio que se pactó para poner fin al endeudamiento que ambos litigantes tenían por razón del préstamo hipotecario. Las propias partes deben valorar si mantenerse endeudados les resulta más conveniente que desprenderse del inmueble, porque la deuda hipotecaria se pueda pagar atendidas sus circunstancias económicas actuales, si podrán recuperar parte de la inversión o todo se destinará a liquidar la deuda, si una de las partes puede comprar la parte de la otra, si existen créditos entre ellos precisamente por no haber hecho frente a las cuotas hipotecarias, si podrán garantizar mediante un alquiler o de otro modo la vivienda de sus hijos, si de no poderse cubrir las necesidades básicas de los hijos procederá entonces, y no ahora, instar una modificación de medidas para incrementar la contribución dineraria, incremento que incluso podría llegar a ser superior a lo que actualmente paga cada uno por la hipoteca; todas estos planteamientos y algunos otros son las que deben valorar estratégicamente, poniendo por delante el interés de sus hijos y percibirán que cooperar en la búsqueda de soluciones posibles es mucho más conveniente y eficaz que ejercitar acciones judiciales en base a una obligación asumida al tiempo del divorcio que de alguna manera está condicionada por las circunstancias económicas actuales de ambos litigantes, pudiendo intentar esa cooperación bien de forma directa, bien a través de un procedimiento de mediación.

Retomando la cuestión objeto del litigio, que es mucho más restringida que las posibilidades que las partes tienen para convenir, no procede prorrogar el uso, como ya se ha dicho, por estar ya garantizado y no procede incrementar la pensión alimenticia, para el caso de que la madre y los hijos deban abandonar la vivienda, porque se trata de un futurible, que puede que no llegue a ocurrir, y si llega a suceder se desconoce cuánto incrementará el coste de las necesidad de vivienda de los hijos, que es una necesidad básica de las que conforman los alimentos debidos por los progenitores ( art. 237.1 CCCat ), a cuya cobertura vienen ambos obligados por razón de la filiación ( arts. 235.2.2 , 236.17 CCCat ) y por lo tanto también se desconoce en cuanto debería incrementarse la contribución del progenitor no custodio, a fin de garantizar la debida proporcionalidad ( art. 237.7 y 237.9 CCCat ).



QUINTO .- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación de ambos recursos y, consecuentemente la imposición a ambos de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art.

398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Acordamos: DESESTIMAR el recurso deducido por Candelaria y DESESTIMAR el recurso deducido por Basilio , interpuestos ambos contra la sentencia de 23 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas 763/16 en el que ambos eran respectivamente demandante y demandado y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos a ambos partes las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :