Sentencia CIVIL Nº 865/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1571/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150016516
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1571/2017
Asunto: 601639/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 736/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Pedro Jesús
Procurador: ALICIA RIVAS SALVAGO
Abogado: JULIA BRIALES AVILA
Apelado: Esmeralda y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TERESA BAENA REBOLLAR
Abogado: MARIA EVA CARNERO CASTELLANO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 736/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1571/2017.
SENTENCIA Nº 865/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Guarda, Custodia y Alimentos número 736 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Esmeralda , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña María Teresa Baena Rebollar y defendida por la Letrada Doña María Eva Carnero
Castellano, frente a Don Pedro Jesús , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Alicia Rivas Salvago y defendido por la Letrada Doña Julia Briales Ávila; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016 , en el Juicio sobre Filiación número 736/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Se atribuye a la madre, Dª Esmeralda , la guarda y custodia de su hija menor, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Se declara expresamente la privación de la patria potestad de D. Pedro Jesús .

No se establece régimen de visitas alguno en favor del padre.

En concepto de alimentos a la hijo menor, D. Pedro Jesús abonará la cantidad mensual de doscientos (200) Euros, que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que alega como motivo único de recurso, error en la valoración de la prueba, al considerarse en la instancia que en el presente procedimiento procede, por imperativo legal, la aplicación del artículo 111 CC y, por tanto, la exclusión de la patria potestad del recurrente respecto de su hija, pronunciamiento con el que discrepa dicha parte, por no haberse acreditado en las actuaciones el supuesto de hecho que incluye el mencionado precepto, ya que, si bien es cierto que la filiación de la menor fue determinada judicialmente, no lo es que se haya practicado prueba alguna en el sentido de acreditar que el progenitor se ha opuesto a la misma, y ello, a pesar de que la resolución recurrida haga mención expresa a la sentencia de filiación, documento que ni tan siquiera ha sido aportado a los autos, además de que la sentencia apelada basa su argumentación en un precepto diferente, en el artículo 170 CC , , sin que en ningún momento haya quedado acreditado que el ejercicio de la patria potestad por el apelante respecto de su hija constituya un peligro para la menor, habiendo quedado claro, como así ha sido reconocido por la actora en su escrito de demanda, que las relaciones entre ambos progenitores han sido extremadamente complicadas, lo que unido a que los progenitores residían en localidades diferentes, puede justificar en parte la falta de relación entre el padre y la hija hasta el momento, pero en ningún caso, que el ejercicio de la patria potestad del padre pueda suponer un peligro para la hija, que ya tiene 14 años. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida en la cantidad de 200 € mensuales, que interesa, por los propios argumentos de la resolución recurrida, que se rebaje a la cantidad de 150 € mensuales.



SEGUNDO.- Se impugna por el demandado el pronunciamiento que acuerda la privación de la patria potestad del padre, estimándose infringido el artículo 111 CC , precepto que, aunque invocado en la instancia, basa fundamentalmente la decisión de privar de la patria potestad al padre, en el artículo 170 CC , argumentando la juzgadora a quo que el demandado, no sólo no reconoció en su día la filiación, que tuvo que instar la madre, sino que, después, no ha hecho actividad alguna para intentar cumplir sus derechos y obligaciones para con su hija. Por tanto no es que se base el pronunciamiento exclusivamente en el artículo 111 CC , que el recurrente estima que no es de aplicación al caso, al no constar en las actuaciones ni siquiera la sentencia de determinación de la filiación, sino que se basa en otro precepto, que igualmente permite privar de la patria potestad del padre y que, dados los términos del recurso, es el que se ha de valorar en esta alzada.

Debemos tener en cuenta que el artículo 170 CC establece en su párrafo primero que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 (nº 621/2015 ), reitera su doctrina en materia de privación de patria potestad, exigiendo que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil ), se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ). Por otra parte, la STS de 24 de mayo de 2000 , declaró que la medida de privación de la patria potestad ( art. 170 CC ) se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código Civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.

En el presente caso, no se ha adoptado la medida más gravosa de privación de la patria potestad, con la que esta sala no estaría conforme, en aplicación de la mencionada STS de 24 de mayo de 2000 , que estima que 'añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal'; sino la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 156 CC párrafos 4º y 5º que establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' En el presente caso, estimamos justificada la privación de la patria potestad al padre, ya que las alegaciones del recurso no desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada, que se basa en la nula relación del padre con la hija, incluso después de haberse determinado judicialmente la filiación, lo que no es negado tampoco en el recurso por el apelante, que pretende achacarlo al hecho de las malas relaciones entre los progenitores y a vivir en localidades distintas, por lo que la privación de la patria potestad, no se basa, como parece sostener la apelante, en el hecho de que la misma suponga un peligro para la menor, sino en el incumplimiento más absoluto de los deberes inherentes a la patria potestad por el hoy apelante. Por ello, resulta procedente la privación de la patria potestad del padre y la atribución de su ejercicio exclusivo a la madre, en los términos expuestos en la Sentencia apelada, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del la hija, que ha de prevalecer sobre cualquier otro. Igualmente, en la sentencia recurrida se acuerda que no procede establecer un régimen de visitas del padre a la hija, que la sentencia apelada suspende por la nula relación entre padre e hija, teniendo ya la misma 14 años a la fecha de su dictado, teniendo cuenta que el artículo art. 94 CC permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En cualquier caso, dicho pronunciamiento ni siquiera es impugnado por el apelante.



TERCERO.- Discrepa el apelante igualmente de la cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo en la cantidad de 200 euros. Debemos señalar previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales que considera constituye el mínimo vital, y que incluiría derecho de habitación, al no constar vivienda común.

La Sentencia recurrida considera la cuantía establecida como cantidad mínima, atendiendo a la simple subsistencia de la menor, si bien, también valora que desde el nacimiento de la hija, el padre no ha contribuido de forma alguna. Como se recoge en la instancia, en la vida laboral del demandado, consta que trabaja por contratos temporales en la empresa de limpieza de la ciudad de DIRECCION000 ( DIRECCION001 DIRECCION000 ), encontrándose de alta en la misma desde el 16 de marzo de 2016, encontrándose en activo aún en la fecha de dicha resolución, sin que a la madre le consten ingresos de clase alguna. La cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia apelada constituye, pues, un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, por lo que procede mantener la cuantía establecida, habida cuenta que el progenitor no custodio no consta incapacitado para trabajar y, de hecho, consta que el apelante ha trabajado con contratos temporales, encontrándose de alta a la fecha de la demanda, además de no haber aportado prueba alguna que acredite que no percibe ingresos que le permitan hacer frente a dicha cuantía, sin que proceda hacer recaer toda la carga en la madre, que dedica su atención y cuidado a la hija, y cuya economía es precaria, al no constar que perciba ingreso alguno.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Pedro Jesús , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 736/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.