Sentencia CIVIL Nº 865/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1100/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00865/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007982
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001100 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000081 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Recurrido: Torcuato
Procurador: ROCIO BERNAL BARNUEVO
Abogado: BARTOLOME GIMENEZ IBARRA
SENTENCIA Nº 865
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 81/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Torcuato , representado/a por
el/la procurador/a Sr/a Bernal Barnuevo y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Giménez Ibarra , y defendido por el
Letrado Sr. Martínez Mula, y como demandado, y ahora apelante y apelado, BANKINTER S.A representada
por el/la Procurador/a Sr/a Campos Pérez-Manglano y asistida por el Letrado Sr. Font Barona. Es Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Torcuato , representado/a por el/la procurador/a don/doña Rocio Bernal Barnuevo, contra 'BANKINTER SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gasto inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 13 de mayo de 2013 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Vicente Gil Orcina, con número de protocolo 908, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCO euros con SEIS céntimos (1.305,06€) más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

2. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1100/2018 y se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Torcuato y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de compraventa y préstamo hipotecario de compraventa, subrogación y novación y ampliación de préstamo hipotecario de 10 de abril de 2014 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada BANCO POPULAR SA a la devolución a la parte demandante de la suma siguientes , tras la reducción en el acto de la audiencia previa de su pretensión en base a la doctrina establecida por la Sentencia 244/2018, de 19 de abril de la AP de Murcia, constituida en Pleno: a) Notaría el 50% de los gastos (335,34€), en lugar del 100% pedido inicialmente ; b) Registro (128,77€); c) Gestoría (508,20€); y d) Tasación 8332,75€), que supone un total de 1.305,06 euros 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de formalización de la escritura, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, relativos a la repercusión a la misma de los gastos citados, así como en lo relativo a la condena en costas, al ser parcial la estimación, sin que se comprenda la referencia a los gastos de IAJD , a los que no se refiere la sentencia 3. El demandante solicita la confirmación de la sentencia Se gundo. - La nulidad de la cláusula de gastos 1. La Sala no aprecia el invocado error judicial en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 , y a las que nos remitimos; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional No obsta a ello que ese sentencia se dictara con ocasión de una acción colectiva cuando no se indica dato alguno que permite dar un tratamiento distinto, y por ende, no considerarla también abusiva en este caso concreto en el que se ejercita una acción individual, que es la ratio que inspira la STS de 8 de junio de 2017 que tras señalar '... la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual que tengan por objeto la declaración de nulidad, por abusivas, de condiciones generales y la falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada' añade que 'también debe tomarse en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva, que se funda en lo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE . Esta función se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara la acción individual respecto de dicha cláusula' 2. No obstante, y a fuerza de ser reiterativos, debemos indicar que acierta sentencia al concluir que la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer la totalidad de los gastos sobre el consumidor, y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los mismos, a pesar de que en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018 , y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 3. Conclusión no desvirtuada por las consideraciones vertidas en el extenso recurso de la apelante 3.1 En primer lugar, en buena parte inanes por no afectar al fundamento de la nulidad. Así ocurre con lo relativo al cumplimiento de la normativa administrativa sobre información y transparencia bancaria, pues el fundamento de la nulidad no es la falta de incorporación ni de transparencia, sino el carácter abusivo de condiciones no esenciales 3.2 En segundo lugar, de igual modo resultan fútiles las alegaciones sobre el interés en el préstamo de los actores, pues es evidente que los dos contratantes lo tienen, pues ninguno es obligado a pedirlo (o subrogarse), ni el otro a darlo (o permitir la subrogación y novación, art 1.205CC ) , de manera que si conciertan esa operación es porque les sirve para atender sus necesidades uno, y obtener una rentabilidad e ingresos otros.

Tercero. Los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018 , ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 '60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada). ' No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco 3. Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018 , y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 , en la que se tratan además los distintos conceptos objeto de condena, y en la que apoya y sigue la sentencia recurrida, que hace innecesario su reproducción, cuando es extractada en la resolución recurrida, sin que se aprecien motivos para su cambio Únicamente añadir en cuanto a los gastos de gestoría, que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación.

No consta practicada prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y qué esa concreta gestoría contratar fuese una decisión negociada, sino que se deduce que fue impuesta por la entidad prestamista, como lo revela que (i) figure en la escritura pública, cuya redacción es predispuesta y no negociada por la entidad bancaria; (ii) sea esa gestoría apoderada por la empleada bancaria , y (iii) no coincida su domicilio social con el del prestatario, sin que baste para desvirtuarlo el solo dato de que la factura vaya dirigida al prestatario, pues es lógico que si éste es el que va a pagarla, al habérsele impuesto sin negociación, la misma se dirija al pagador Cuarto. Costas de la primera instancia 1.La doctrina del TS en materia de costas se compila en la STS de 14 de diciembre de 2015 que establece las siguientes consideraciones: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

[...] en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado '.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'. Una jurisprudencia reiterada, de la que son exponente las sentencias de veintiuno de marzo , veintiocho de abril y ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres y quince de octubre y veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro , entre las más recientes, enseña en línea uniforme que la apreciación de existencia de temeridad a los efectos de la imposición de costas no se halla sujeta a preceptos concretos o a doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción singularmente previstos, sino que viene confiada al discrecional y prudente arbitrio del juzgador de instancia, no susceptible de ser revisado en casación, máxime cuando queda incólume el estado de hecho en que la Sala basó su juicio crítico; lo cual se traduce indefectiblemente en la repulsa del motivo quinto del recurso, que también amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos reprocha a la sentencia impugnada 'aplicación indebida del artículo mil seiscientos dos del Código Civil en relación a la doctrina legal sobre la imposición de costas', con la que fueron sancionados en ambas instancias los recurrentes, pues amén de lo señalado sin duda ha de ser valorada como gravemente culposa la negativa al pago durante largos años, cuando tan palmaria es la razón que asiste al Banco acreedor.

En cuanto al concepto de temeridad, más amplio que el de mala feJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/05/2008 (rec. 104/2001)Temeridad a efectos de costas. , exige apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, revelando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid , de 8 de junio de 2010 ) Declaración de temeridad que no es solo determinante para la imposición de las costas en caso de estimación parcial, sino que tiene transcendencia también a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 LEC 2. En el caso presente entendemos que lleva no razón al apelante porque no se puede tildar como parcial la estimación En contra de lo dicho por el apelante, el rechazo de la mitad de los gastos notariales no justifica la revocación de la imposición de costas de primera instancia, dado que la estimación de la demanda debemos considerarla sustancial, tanto cualitativamente, al ser apreciada en su totalidad la nulidad pretendida de la cláusula de gastos y de los cuatro conceptos reclamados, como cuantitativamente, ya que de manera importante se aprecia la pretensión pecuniaria, que solo se reduce en 335,06 € respecto de los 1.640,60 € inicialmente pedidos Además, como motivo de refuerzo, la exención interesada incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, con los gastos que supone, cuando la validez de esas cláusulas ya había sido enjuiciada por el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , de manera que mantener su validez no tenía mucho sentido 3. Sin perjuicio de que la condena en costas debe ser mantenida al considerarse sustancial la estimación, por la aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados (conforme a la cual no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos, STS de 20 de octubre de 2015 , entre otras), a los efectos antes dichos no apreciamos temeridad en la contestación del banco, habida cuenta de que no hay un criterio jurisprudencial del TS sobre qué conceptos y en qué importe deben ser objeto de resarcimiento en litigios de esa clase A lo sumo, en vía de hipótesis, lo que podría haberse tachado como temerario (que no lo parece, habida cuenta de la diversidad de criterios judiciales) sería la actuación procesal tras la audiencia previa, que es cuando la parte actora ajusta su pretensión a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia. Pero es que no hay actuación alguna, al quedar ya los autos conclusos para sentencia, por lo que no Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/12/1985 Temeridad a efectos de costas. compartimos la argumentación contenida en este particular en la sentencia Quinto.- Costas de la segunda instancia 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKINTER S.A. contra la sentencia de 17 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012