Sentencia CIVIL Nº 865/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1363/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 887/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.363/2018

SENTENCIA N.º 865/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 9 de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 887/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, sobre disolución del vínculo matrimonial, seguidos a instancia de don Genaro, representado en el recurso por la Procuradora doña Marta González Téllez y defendido por la Letrada doña Sara Azucena Guirado Rivas, contra doña Marina, representada en el recurso por la Procuradora doña María Isabel Hevia García y defendida por el Letrado don José Manuel Vilchez Díez; a los que se acumularon los Autos N.º 984/2017, promovidos por la representación procesal de doña Marina, contra don Genaro; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por doña Marina contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de junio de 2018, en el Juicio de Divorcio N.º 887/2017, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O

Debo declarar y declaro la disolución del matrimonio entre D. Genaro y Dª Marina, decretando el divorciocon los efectos inherentes a tal declaración, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, acordando como medidas las siguientes:

Ambos progenitores ostentarán la patria potestad sobre las cuatro hijas menores, así como la responsabilidad parental, y ejercerán la custodia de forma compartida. El tiempo de custodia se repartirá entre los progenitores atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento, y a falta de acuerdo, conforme a un reparto semanal, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio, de manera que las menores estarán con cada no de sus progenitores en semanas alternas. El progenitor que no ostente la custodia durante la semana, estará con sus hijas los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, que las dejará en el domicilio del progenitor custodio. Si el viernes en los que ha de realizarse el intercambio fuese festivo, el progenitor que ostente la custodia, dejará a las menores en el domicilio del otro progenitor a las 11'00 horas. Los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, computados desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. El periodo vacacional de verano se entiende julio y agosto, y se disfrutará por quincenas alternas, con el mismo sistema de elección. Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001. Cada progenitor atenderá los gastos de las menores cuando las tenga en su compañía, siendo los gastos ordinarios que se generen con independencia del progenitor con el que estén o del domicilio donde se encuentren, es decir, escolares, clases extraescolares, deportes, ocio, material escolar, comedor escolar, aula matinal, transporte escolar...), y los extraordinarios, al 50% entre los progenitores.

A los efectos de empadronamiento, notificaciones y demás efectos legales en que sólo sea posible la designación de un solo domicilio, se designa como domicilio de las menores, el

domicilio materno, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación doña Marina, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio N.º 887/2017 promovidos por don Genaro, frente a doña Marina, a los que se acumularon los Autos de Divorcio N.º 984/2017 promovidos por doña Marina frente don Genaro, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital en su día contraído por ambos litigantes, establece las medidas definitiva que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos y la descendencia habida, y, concreto, acuerda como medidas definitivas inherentes al divorcio, atribuir a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre las cuatro hijas menores, así como el ejercicio de la custodia sobre las mismas de forma compartida, con reparto del tiempo de custodia entre ellos atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento, y a falta de acuerdo, con un reparto semanal, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio, de manera que las menores estarán con cada uno de sus progenitores en semanas alternas. La Sentencia, igualmente acuerda que el progenitor que no ostente la custodia durante la semana, estará con sus hijas los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, que las dejará en el domicilio del progenitor custodio, y que si el viernes en los que ha de realizarse el intercambio fuese festivo, el progenitor que ostente la custodia, dejará a las menores en el domicilio del otro progenitor a las 11'00 horas. Para los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, computados desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases, establece que se disfrutarán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. Para el periodo vacacional de verano, julio y agosto, acuerda su disfrute por los progenitores, por quincenas alternas, con el mismo sistema de elección. Se acuerda atribuir a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001. Y, por último, decide la Juez a quo que cada progenitor atienda los gastos de las menores cuando las tenga en su compañía, siendo los gastos ordinarios que se generen con independencia del progenitor con el que estén o del domicilio donde se encuentren, es decir, escolares, clases extraescolares, deportes, ocio, material escolar, comedor escolar, aula matinal, transporte escolar...), y los extraordinarios, al 50% entre los progenitores, a sí como que, a los efectos de empadronamiento, notificaciones y demás efectos legales en que sólo sea posible la designación de un solo domicilio, se designa como domicilio de las menores, el domicilio materno, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001; todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. La Sentencia es recurrida en apelación por doña Marina, a través de se representación procesal, a cuyo recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Suplica la parte recurrente la revocación de la Sentencia en lo que al pronunciamiento relativo al sostenimiento alimenticio de las cuatro hijas nacidas de la unión marital se refiere, dado considerar que la Juez a quo, al establecer que cada progenitor atienda los gastos de las menores cuando las tenga en su compañía, siendo los gastos ordinarios que se generen con independencia del progenitor con el que estén o del domicilio donde se encuentren, es decir, escolares, clases extraescolares, deportes, ocio, material escolar, comedor escolar, aula matinal, transporte escolar..., y los extraordinarios, al 50% entre los progenitores, remitiéndose para la adopción de tal decisión, a lo razonado al respecto en el Auto de medidas provisionales, ha incurrido en errónea apreciación probatoria, por cuanto que incluye en sus razonamientos la consideración de situaciones futuribles e hipotéticas, no concurrentes en el momento de ser establecida la medida, siendo que es la situación concurrente al tiempo de ser establecida una determinada medida definitiva la que ha de ser considerada a tales efectos, no posibles e inciertas situaciones de futuro, lo que implica que habrán de ser excluidas de los razonamientos de la Sentencia dos afirmaciones que se contiene en los mismos, como la referida a que en su momento cobrará el paro, y la que refiere que contará con el auxilio de los abuelos maternos, auxilio que ni siquiera concreta si es humano, económico, logístico o de otro tipo. Añade que la Juzgadora a quo incurre en errores matemáticos y aritméticos a la hora de valorar los ingresos de ambos progenitores, pues compara salarios netos y brutos de los dos como si fuesen iguales, siendo que de la documental aportada a los autos, pude colegirse que mientras que el padre, en 2016, percibió retribuciones dinerarias por importe de 34.998,63 euros, de los que se dedujeron 6.402,09 euros como retenciones, la recurrente ese año solo percibió 4.261,68 euros, de los que se le retuvieron 85,24 euros, lo que evidencia una notable diferencia de percepciones salariales entre ambos, que se agrava cuando se estudia la declaración de IRPF de 2016, de la que resulta que se devolvía a ambos conjuntamente 4.180,53 euros, de los cuales a ella solo le correspondían 85,24 euros, y el resto al padre. Afirma también la recurrente, por otro lado, que la renta que debe abonar el padre por el alquiler de la vivienda en la que reside no es de 900 euros al mes, si no de 790 euros mensuales, como consta en el contrato de alquiler aportado, y que tomando los datos de 2018, ella cobrará durante 10 meses, un salario de 948,98 euros, con un total bruto anual, con prorrata de pagas extras, de 9.489,80 euros, en tanto que el padre, profesor funcionario, cobrará los 34.998,63 euros de 2016, sin incluir la revalorización del 1% pactada para 2017, ni la del 1.5% pactada para 2018, es decir, el padre percibirá ingresos tres veces y medio más que los que ella percibirá, dos veces y medio más, aún descontando los 9.480 euros anuales que ha de abonar por el alquiler de la vivienda, lo que implica una sustancial diferencia de ingresos entre ellos que irá en detrimento de las hijas pues mientras que la recurrente difícilmente podrá satisfacer las necesidades ordinarias de las cuatro hijas durante los periodos de custodia, el padre, dados sus ingresos sí podrá hacerlo durante los periodos en los que detente la custodia de las menores, por lo que entiende que lo procedente es y será, ante la situación concurrente expuesta y probada, que se establezca a cargo del padre y en favor de las hijas, una pensión mensual de alimentos de 150 euros mensuales en favor de cada una de ellas, es decir, 600 euros en total, para que así las niñas queden debidamente sostenidas tanto cuando se encuentren bajo custodia paterna, como cuando se encuentren bajo la custodia materna, y es por ello que solicita en tal sentido la revocación de la Sentencia y si se considera por el Tribunal de alzada que la cuantía alimenticia pretendida es excesiva, subsidiariamente suplica que se establezca en la suma de 363 euros mensuales que es el importe que, ante la sustancial diferencia de ingresos de ambos progenitores, interesó, no obstante la custodia compartida, el Ministerio Fiscal. Por su parte, el Ministerio Público igualmente solicita la revocación en parte de la Sentencia, a fin de que se establezca a cargo del padre y en favor de las hijas menores una pensión alimenticia en cuantía de 360 euros mensuales, cuantía que resulta conforme a las tablas orientadoras publicadas por el C.G.P.J, que determinan cuál ha de ser la cuantía alimenticia, con independencia del derecho a la habitación de las menores; pretensiones revocatorias ambas a las que se opone el apelado, don Genaro, que suplica la confirmación de la Sentencia. Pues bien, vistas las alegaciones del recurso, la Sala se ve obligada, antes de ofrecer respuesta a la concreta cuestión litigiosa planteada, a precisar que lo que puede ser objeto de apelación de una Resolución judicial es el Fallo de la Sentencia, o la Parte Dispositiva cuando la Resolución que se apela reviste la forma de Auto, mas no la fundamentación jurídica que se exponga en la Resolución, que se podrá o no compartir por las partes, e incluso puede llegar a ser no compartida por el Tribunal de alzada, pero ello no permite, cual pretende la recurrente, que se supriman determinadas consideraciones que se hayan podido exponer por el Tribunal de instancia en la Resolución apelada, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca mayores consideraciones. Entrando ya en el análisis de la cuestión litigiosa realmente planteada, cual es la disconformidad de la recurrente con la decisión de instancia de no establecer, no obstante la dispar capacidad económica entre ambos progenitores, pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de las hijas menores, bien sea en cuantía de 600 euros mensuales, bien en la cuantía que suplicaba el Ministerio Fiscal, preciso es recordar que, respecto del sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de guarda y custodia, es decir, la compartida, conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del progenitor menos favorecido, ello determina que el progenitor mas favorecido económicamente vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.S.T.S 26 de junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016). En el caso enjuiciado, ha sido atribuido a la Señora Marina el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en la Calle DIRECCION000 n.º NUM000 de DIRECCION001 (sobre el cual pesa una carga hipotecaria de 469 euros mensuales que ha de ser atendida conforme a lo establecido en la escritura pública), con lo cual la Señora Marina ve satisfecha su propia necesidad habitacional, amén de la de sus hijas en los periodos en los que detente su custodia, en tanto que el Señor Genaro se ha visto obligado a tener que alquilar una vivienda en la que residir y cubrir su necesitad habitacional, y la de sus menores hijas en los periodos de tiempo en los que detente la custodia de las niñas, alquiler por el que abona una renta mensual de 790 euros, según resulta acreditado por el contrato aportado a los autos, siendo de considerar que no puede alquilar una vivienda cualquiera dado que son cuatro las hijas a las que debe proporcionar habitación y techo, no habiendo quedado acreditado que existan diferencias sustanciales en los ingresos finales y recursos de un progenitor con respecto al otro. En este sentido hemos de descartar el error en que se afirma ha incurrido la Juez a quo al valorar las pruebas, y ello no solo porque no es un hecho futurible, como se afirma por la recurrente, el que la Señora Marina tiene derecho a percibir prestación por desempleo en atención a los años cotizados pues como resulta de la documental aportada es un derecho ya consumado, como tampoco es hecho futurible e hipotético que cuente con la ayuda y apoyo de su familia, por que ella misma lo tiene así reconocido, con lo cual podría aumentar su jornada laboral que voluntariamente decidió reducir coincidiendo con el Procedimiento de Divorcio, para así tener mayor capacidad económica con la que contribuir al sostenimiento de sus hijas, sino también porque en modo alguno ha incurrido la Juzgadora de instancia en error matemático o aritmético a la hora de analizar los ingresos con los que cuentan cada uno de los progenitores, siendo lo cierto que la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta el salario neto de doña Marina, en la medida que ha considerado las percepciones salariales que figuran en nómina 948,98 euros mensuales, haciendo constar en la Sentencia, que la Señora Marina trabaja con contrato laboral fijo discontinuo, no trabajando durante dos meses al año, y que en la actualidad, tiene la jornada reducida, trabajando fundamentalmente de mañana, de 9 a 15'00 horas, y de 10'00 a 16'00 horas, así como que antes del mes de septiembre anterior al dictado de la Sentencia, trabajaba a jornada completa, de 9'00 a 18'00 horas, ó de 10'00 a 19'00m horas, siendo el salario había venido percibiendo de 1.314 Euros mensuales, salario que con la nueva jornada se ha reducido a la cantidad de 948,98 euros mensuales, de lo que resulta que es incierta la afirmación de apelación. Por otro lado, no se puede tomar como referencia a los efectos que nos ocupan, como pretende la recurrente, los datos correspondientes a 2016, pues como con acierto se razona en la Sentencia, doña Marina en 2016, trabajó puntualmente, concretamente 86 días, según resulta de la hoja de vida laboral aportada por la misma junto con su escrito de demanda (documento 14), resultando del documento 18 que, actualmente, doña Marina, insistimos, trabaja con contrato laboral fijo discontinuo, pero indefinido. El Señor Genaro trabaja como profesor de matemáticas en un Instituto, contando con unos unos ingresos de 1.983 euros netos, más las dos pagas extraordinarias, lo que arroja una media neta anual (documentos 6, 7, 8 y 9 de los aportados por el mismo), de 27.359,32 euros mensuales, no de 34.998,63 euros como se afirma en el recurso, y si tenemos en cuenta que el mismo debe abonar 790 euros mensuales de alquiler, y además abona la mitad de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar (unos 230 euros mensuales), resulta que a don Genaro, que no percibe otros ingresos pues nada se ha probado en contrario, le restan, de sus ingresos mensuales, unos 1.300 euros para atender a su propia subsistencia y a la de sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia, en tanto que doña Marina, con unos ingresos mensuales de 978 euros, según consta en la nómina aportada, y sin que se haya probado, pese a lo que al respecto se razona en la Sentencia, que durante dos meses cada año deje de trabajar pues nada de eso se advera por las distintas documentales aportadas, teniendo, ciertamente, posibilidades de obtener mayores ingresos, solo hace frente, para la satisfacción de la necesidad habitacional propia y la de sus hijas, a la mitad de la carga hipotecaria, con lo cual le restan aproximadamente unos 750 euros mensuales, suministros a parte, concepto este al que igualmente debe atender el padre, lo que significa que no existe entre ambos litigantes diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, dado que realmente la diferencia es de unos 500 euros mensuales, por lo que ha de aplicarse la regla general de que cada progenitor, con sus ingresos propios, insistimos, ingresos que la madre puede aumentar pues cuenta con posibilidades para ello y con la ayuda de su familia en los periodos en los que detente la custodia de sus hijas, atienda directamente los alimentos de las menores cuando las tenga consigo, lo que nos lleva a desestimar ambos recursos de apelación.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación deducido por la Señora Marina, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la referida parte apelante, y por lo que respecta a las correspondientes al Ministerio Fiscal, de conformidad a los artículos 398.1 394.4, ambos de la L.E.C, no son objeto de especial imposición para ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Marina y el formulado por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Divorcio Número 887/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la apelante doña Marina, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no haciéndose especial imposición de las costas procesales que se hubieren podido devengar por el recurso deducido por el Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/