Sentencia Civil Nº 866/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 290/2004 de 25 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 866

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. MIXTO Nº 4 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 290/2004

JUICIO Nº 141/2003

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Ignacio y Flora que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. SANCHEZ DIAZ , IGNACIO A. y defendido por el Letrado D. ARENA GIBILARO, SILVIA. Es parte recurrida DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. LARA DE LA PLAZA, MIGUEL y defendido por el Letrado D. MOLINA CASTRO, Mª DEL CARMEN, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/12/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Garcia Delange en nombre y representación de Ignacio y Flora contra DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión ejecitada en su contra, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11/11/04, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconformes con el pronunciamiento que desestima la demanda interpuesta en ejercicio de acción de nulidad de la Junta Ordinaria celebrada por la Comunidad demandada con fecha 30 de diciembre de 2002 y en todo caso, nulidad del acuerdo adoptado en la indicada Junta en la que se crea una duplicidad de cuotas exclusivamente para las viviendas arrendadas, se alzan los actores, alegando, en primer lugar, que la acción pretendida por la Sra. Flora no ha tenido respuesta por parte del juez a quo, al no incluirse en las citaciones a la Junta, la suya incluida, la preceptiva lista de morosos, existiendo en ese momento dos comuneros, los propietarios de las viviendas nº NUM000 y nº NUM001 , no constando en la sentencia que se recurre pronunciamiento sobre el caso del propietario de esta última vivienda, constando que dicho propietario era deudor de la Comunidad demandada y es contrario a derecho subsanar defectos años más tarde y en pleno juicio oral. En segundo lugar, no existen Estatutos de la Comunidad, lo que hace imposible su aportación y la cuota de participación fijada en el título constitutivo fue modificada con una participación igual de los 10 chalets unifamiliares que componen el Complejo Residencial determinando el porcentaje de participación y por ello, para que alguno de los comuneros contribuya en mayor medida que los demás en gastos comunes, como piscina o jardines, es necesario, el acuerdo unánime de todos los propietarios, pues implica un cambio del sistema de reparto. Pretensión a la que se opone la Comunidad demandada, alegando que en la carta que la Sra. Flora remite al Presidente de la Comunidad El Torreón, a quien se alude es al propietario de casa nº NUM000 (Sr. Felipe ) presuntamente moroso y el propietario de la casa nº NUM001 no estaba en la Junta y por tanto, no puedo votar. Y en cuanto a la imposición del canon, muestra su conformidad con las conclusiones a las que llega el Juzgador de Instancia, ya que éste no supone modificación de la cuota y es justo al haber realizado los actores un apartamento con salida independiente.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación, realmente hacer referencia a una incongruencia omisiva en la sentencia ( falta de pronunciamiento expreso), por lo que habrá que hacerse unas consideraciones previas. En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo), y, que el artículo 465.2 de la LEC establece que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, tras revocar el tribunal de apelación la sentencia, deberá resolver sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso. Por otro lado, el artículo 227 ( declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales) prescribe que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, deberá de hacerse valer a través de los respectivos recursos, prohibiendo ( en ningún caso) podrá el tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal. En el mismo sentido el artículo 240 LOPJ, reformado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que también da una redacción al artículo 238, estableciendo, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzca por o ante un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Pues bien, llegados a este extremo e invocado como primer motivo de impugnación de la sentencia en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Francisco y Doña María Rosario , la nulidad de la sentencia de instancia, por falta de motivación e incongruencia, deben hacerse, previamente, las siguientes consideraciones jurídicas:

a) Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1998, , el artículo 120.3 de la C.E. establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en S 10 abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del art. 372 LEC, y del art. 120.3 CE, la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el art. 248.3 LOPJ, que modifica la estructura de la Ley procesal, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.....Y también hemos de repetir con la S 7 marzo 1992 que "por cuanto antecede, siendo la sentencia el último acto procedimental del recurso de apelación, al que llevan concatenados todos los anteriores, y estableciendo el art. 238.3 que serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, e incidiendo lo razonado en la casación que contra la sentencia pueda plantearse, extremos que, según el art. 240.1 de la propia Ley orgánica, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, ha de admitirse este... motivo..." y declarando la nulidad de la sentencia únicamente en cuanto a esos dos concretos aspectos, devolver las actuaciones a la Audiencia para que dicte otra, con la advertencia de que lo haga con la debida, necesaria y suficiente motivación, llevando al fallo los pronunciamientos pertinentes. En el mismo sentido que antecede pueden verse las SS de 20 de octubre y 29 diciembre 1995 ó 25 marzo y 13 abril 1996, de esta Sala".

b) Como se señala en la Sentencia AP Madrid, sec. 10ª, A 28-9-2002, rec. 937/2000 ,ya en el Título Preliminar de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 11.3 ) se prohibe al juzgador desestimar por motivos formales una pretensión, salvo "cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". Sin llegar a consagrar una regla general y absoluta en favor de la subsanación de los defectos procesales (sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1988), el art. 24.1 de la Constitución alberga una definitiva tendencia a la conservación de esos actos y a la subsanación de sus vicios. Aunque en las formas no ha de verse solamente una carga, destructivo criterio que confunde la seguridad de los trámites con el ritualismo, es lo cierto que, hoy, los imperativos de conservación y subsanación han de infundir renovado sentido en el manoseado "principio de economía procesal", so capa del cual, no obstante, lo que con tan temible frecuencia se hace es, bien mirado, no corregir las faltas, sino que se multipliquen. Ni debe una resolución jurisdiccional escudarse en el formalismo para abstenerse de entrar en el fondo de un asunto, ni decidirlo haciendo caso omiso de defectos capaces de afectar, no ya al procedimiento, sino al enjuiciamiento mismo. Mensura iuris est utilitas, sí; y, por ejemplo, un acta completamente ilegible (consecuencia, muy por lo común, de la escasez notoria de la más material "economía procesal") puede impedir, por completo también, solventar un caso en primera o ulterior instancia ... y que como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no basta cualquier tipo de incongruencia del fallo, sino que la incongruencia vulnere, igualmente, el derecho de defensa de la parte agraviada (Vide SSTC. 77/1986 EDJ 1986/77, 142/1987 EDJ 1987/142 o 39/1997 EDJ 1997/145, entre otras). De esta forma, sólo se producirá indefensión cuando el órgano judicial se desvíe de las concretas pretensiones y resistencias deducidas por los litigantes, siempre que esa desviación sea de tal magnitud que se produzca una completa modificación de los términos del debate, tal y como fueron fijados por las partes, o no "respuesta a alguno de los motivos del recurso que fundamenten las pretensiones de las partes. El Tribunal de Estrasburgo, precisamente en dos asuntos españoles, ha apreciado una vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos EDL 1979/3822 (derecho a un proceso justo), en sendas sentencias de 9 de diciembre de 1994 -Asuntos Ruiz Torrija c. España (serie A, vol. 303- A, pág. 12, párs. 29-30) EDJ 1994/13607 e Hiro Balani c. España (serie A, vol. 303-B, págs. 29 y 30, pár. 27-28) EDJ 1994/13608- por falta de motivación "suficiente", pero recuerda que "el art. 6 párr. 1, obliga a los Tribunales a motivar sus resoluciones, aunque no puede entenderse que exija una respuesta detallada a cada argumento" -Asunto Van de Hurk c. Países Bajos, de 19 de abril de 1994 (serie A, vol. 288, pág. 20, pár. 61) EDJ 1994/13575-.

c) Que ha desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones "la incongruencia del fallo" ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC, cuando se trate de una ,omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso". Y contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia, previa denuncia previa en la instancia, se puede alegar como motivo ( artículo 468.1,2º) , la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia" y si el Tribunal competente para el conocimiento de este recurso extraordinario estimare el recurso por esta causa, anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración. No es posible alegar incongruencia del fallo como motivo en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones.

Por ello, la incongruencia omisiva manifiesta no denunciada oportunamente en la instancia no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia de instancia ( por ser imputable a la parte al no haber denunciado la infracción) y cualquier otra incongruencia del fallo, debe ser corregida por este Tribunal (artículo 465.2 de la LEC ). En el supuesto de autos, la parte tuvo y debió de interesar previamente en la instancia el complemento de la sentencia, para que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre la cuestión traída a esta alzada. El no hacerlo, imposibilita entrar en el asunto, aunque debe indicarse, que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, la sentencia se pronuncia sobre el tema denunciado de los morosos, al hacerlo sobre la supuesta nulidad total de la Junta, centrándose en Don. Felipe por ser quien asistió a la Junta, lo que aleja cualquier sospecha de incongruencia omisiva.

TERCERO.- Mejor suerte, sin embargo, debe correr el segundo motivo de impugnación. El acuerdo impugnado (punto 7 ) establece que ,si una de las casas de la urbanización tiene una parte alquilada, se considerará a efectos de cuota como dos viviendas, pero el apartamento solamente deberá de contribuir solidariamente al mantenimiento de las zonas comunes y piscina". Y es que por mucho que la situación creada necesite ser contemplada por la Comunidad, al no ser justa de facto, sin embargo, el medio empleado no es de recibo y no puede hablarse, como sostiene el Juzgador de Instancia que lo establecido es un ,canon" sui generis. El artículo 5 de la LPH contempla en la fijación de la cuota que se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, pero una vez fijada, como en este caso, y dado que los apartamentos independientes no han tenido acceso al Registro, la cuota no puede ser modificada nada más que por acuerdo unánime adoptado en Junta o laudo arbitral y así lo establece la jurisprudencia (STS de 25 de Julio de 1991, 22 de Diciembre de 1994 y 16 de Julio de 1996). No se trata de repartir gastos ( como por ejemplo si un local no tiene calefacción), sino lisa y llanamente de establecer una cuota doble para dos viviendas, y al no haberse obtenido la unanimidad requerida el acuerdo es nulo. Por ello, se está en el caso de estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida en este particular.

CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 ) y al estimarse parcialmente la demanda formulada en la instancia, tampoco procede hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia (394.2 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio y Doña Flora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a)Estimar parcialmente la demanda formulada en la instancia declarando la nulidad absoluta del acuerdo adoptado en la Junta Ordinaria celebrada en fecha 30 de diciembre de 2002 (punto siete) en el que se acuerda una duplicidad de cuotas exclusivamente para las viviendas arrendadas.

b)Desestimar el resto de los pedimentos formulados en la demanda.

c)No hacer expresa condena ni de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.