Sentencia Civil Nº 866/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 472/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00866/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 472/09

Autos nº: 204/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante-Demandante: DON Romulo

Procurador: DON GONZALO SANTANDER ILLERA

P. Apelante-Demandada: DOÑA Magdalena

Procurador: DON JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 866

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega LLanes

En Madrid, a 16 de septiembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 204/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, DON Romulo , representado por el Procurador DON GONZALO SANTANDER ILLERA ; y de otra, como parte apelante-demandada DOÑA Magdalena , representada por el Procurador DON JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de postribunales D. José Gonzalo Santander Illera, debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges D. Romulo y Dª Magdalena , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto los siguientes:

1.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro.

2.- Se encomienda a la madre la guarda y custodia de los hijos, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del último domicilio familiar a D. Romulo por ser privativo del mismo y contar Dª Magdalena con una vivienda propia donde poder residir con sus hijos, debiendo abandonar la Sra. Magdalena el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 en el plazo de quince días.

4.- El padre podrá tener a sus hijos en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o, en su caso, desde las 17.00 horas de los viernes hasta las 20.00 horas del domingo, añadiéndose los días intersemanales no lectivos, inmediatamente posteriores o anteriores llamados "puentes". Una tarde a la semana desde la salida del colegio o actividad extraescolar o, en su caso, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, que a falta de acuerdo será la de los miércoles. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares; así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años pares. Entendiendo que el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11.00 horas del último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

El día de reyes, seis de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del cinco al seis de enero hasta las 14.00 horas que serán recogidos por el otro progenitor para que estén en su compañía hasta la 20.00 horas.

En cuanto al cumpleaños de los menores, así como los cumpleaños de los respectivos padres, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que ene ese momento estén los menores facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo en su compañía al menor durante tres horas que serán anunciadas con cuarenta y ochos horas de antelación, y que en caso de desacuerdo serán de 13.00 horas a 16.00 horas.

Igualmente, el padre podrá estar en compañía de sus hijos el día del padre y la madre podrá estar en compañía de sus hijos el día de la madre, desde las 11.00 horas a las 20.00 horas.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde intersemanal quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que serán recogidos a la salida del colegio.

Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comunicación telefónica o epistolar con los menores, así como se notificarán el domicilio y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones.

5.- En concepto de pensión de alimentos de los hijos, D. Romulo abonará, por meses anticipados, en doce manualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) a razón de doscientos euros a cada hijo, que se ingresarán directamente en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de 2009, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, previo acuerdo o, en su caso, autorización judicial.

6.- No procede establecer pensión compensatoria

7.- Sin expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Magdalena , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a la madre junto con sus hijos el domicilio que era el actual domicilio familiar sito en la DIRECCION000 ; en segundo lugar, para que la pensión de alimentos se fije en la cuantía de 1500 Ñ mensuales (750 Ñ al mes por hijo); y finalmente, para que se señale a favor de la Sra. Magdalena pensión compensatoria y en cuantía de 500 Ñ mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 18 de noviembre de 2008.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de D. Romulo , para que se establezca en el caso una guarda y custodia compartida por meses alternos en la vivienda de cada una de las partes; y, en segundo lugar, se pide a la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad por el art. 92/8 del C.C . en cuanto a la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 21 de noviembre de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al recurso de la Sra. Magdalena ; en cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, para una mejor comprensión de lo que después se dirá y siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sin que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ). Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y de la doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos en 400 Ñ mensuales (200 Ñ al mes por hijo); con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores plasmadas en el tomo II folios 686 y siguientes; y cantidad que podrá satisfacer el padre obligado, Sr. Romulo , con lo que debe percibir de su trabajo como profesor y jugador profesional de padel, en el Club de Tenis Chamartín; por lo que si la Sra. Magdalena pretende la elevación de esta cantidad ella misma puede hacerlo pues no debe olvidar que a ello previene el art. 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la indicada señora trabaja y percibe ingresos por ello de la entidad mercantil "Transmarket Iberia S.L.".

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria; conviene al caso recordar la doctrina más autorizada de los autores que dice: "el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal y como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código debemos comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos". Entonces, sentado cuanto antecede y del estudio de las actuaciones, procede desestimar también este motivo; pues como ya sabemos la Sra. Magdalena trabaja y percibe ingresos; que son o deben ser los justos y acoplados a las propias aptitudes y actitudes de dicha señora para producirlos, y que deben ser suficientes en sede de patología matrimonial para subvenir a sus propias necesidades y ello con independencia de los ingresos que perciba el Sr. Romulo .

TERCERO.- Procede, finalmente, desestimar el motivo relativo al uso del domicilio familiar, ya que la solución dada por el órgano "a quo" es correcta, realista, evita problemas desde el principio y pone a cada parte en su sitio. En efecto, la madre con sus hijos en el domicilio de su propiedad en Valle DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid (zona Mirasierra) y el Sr. Romulo en el de su propiedad sito en la DIRECCION000 ; y ello es lo mejor pues de haberse dado a la Sra. Magdalena hubiera sido con carácter temporal, pues, se insiste ella es propietaria de otra vivienda.

CUARTO.- Procede, finalmente, desestimar el recurso planteado por la representación legal del Sr. Romulo ; pues conforme a lo dispuesto en el art. 92 del C.C . no puede acordarse una guarda y custodia compartida que no ha sido propuesta por las partes en Convenio Regulador, no lo han solicitado ni han llegado a este acuerdo andando el procedimiento. Además, no existe informe favorable el equipo de psicólogos adscrito al Juzgado; ni informe favorable del Ministerio Fiscal. No considera la Sala pertinente plantear cuestión de inconstitucionalidad de dicho precepto en su número octavo , pues a falta del acuerdo al que hubieran podido llegar las partes, o bien previamente, o bien durante el proceso, y se hubiera acordado sin más; excepcionalmente, el requisito del Ministerio Fiscal cuando lo pide una sola de las partes, es una garantía más en aras al bonum filii; ya que, como sabemos, dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el bonum filii. No vemos que pueda ser inconstitucional un precepto que da entrada al Ministerio Fiscal; y no plantearemos dicha cuestión ante tan Alto Tribunal.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Romulo , representado por el Procurador DON GONZALO SANTANDER ILLERA, y desestimando, igualmente, el interpuesto por DOÑA Magdalena , representada por el Procurador DON JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 204/07; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a