Sentencia Civil Nº 866/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 507/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00866/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 507/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 237/2009

DEMANDANTE/APELANTE: PRINCIPE DE VERGARA 12 S.L.

PROCURADORA: Dª. TERESA UCEDA BLASCO

DEMANDADO/APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR: D. MANUEL INFANTE SANCHEZ

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 866

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 237/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 507/2010, seguido entre partes, de una como demandante-apelante PRINCIPE DE VERGARA 12 S.L. representada por la Procuradora Dª. TERESA UCEDA BLASCO, y como demandado-apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador D. MANUEL INFANTE SANCHEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando integralmente la demanda formulada por PRINCIPE DE VERGARA Nº 12 S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Uceda Blasco, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo absolver y absuelvo de la reclamación de cantidad efectuada contra la misma, con pronunciamiento de imposición de costas a la parte demandante" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de PRINCIPE DE VERGARA 12 S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación trae causa de la acción ejercitada por la entidad Príncipe de Vergara 12, SL, en reclamación del pago de 5.060,74€, suma a la que ascienden los tres cheques abonados por la demandada BBVA SA, a D. Eladio , al haber falsificado el endoso a su favor, basándose en la falta de diligencia de la demandada.

Habiéndose dictado sentencia en Primera Instancia que estima la excepción de prescripción, al entender que dado que la presentación de la demanda fue el 13/1/09 , había transcurrido el plazo de un año que exige el Art. 1968.2 del CC , pues se le había realizado la última notificación del proceso penal seguido al efecto en fecha 28/2/06.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Príncipe de Vergara 12 SL, impugnando el acogimiento de la excepción de prescripción al haber mediado interrupción de la misma por actos de reclamación extrajudicial.

La STS de 29 de octubre de 2003 según la cual al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SSTS 8 de octubre de 1981 , 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1987 , 20 de octubre y 20 de noviembre de 1988 , 10 de marzo de 1989 , 25 de junio y 9 de octubre de 1990 , 6 de julio de 1991 , 30 de mayo de 1992 , 15 de marzo y 3 de diciembre de 1993 ).

Efectivamente se constata que si bien la última notificación derivada del procedimiento penal fue en fecha 28/2/06, se produjeron dos reclamaciones extrajudiciales fehacientes a través de burofax en las fechas 1/2/07 Y 18/1/08, doc. nº 24 y 25 de la demanda, que interrumpieron el lapso prescriptivo a los efectos del Art. del CC. Por lo cual y dada la continuada y reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene tal efectivo interruptivo, no se puede aceptar la tesis del Juzgador de Instancia, revocando la sentencia de instancia, en el sentido de desestimar la excepción de prescripción.

CUARTO.- La desestimación de esta excepción nos lleva a entrar a resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas en la demanda inicial, al igual que sobre las excepciones planeadas por la demandada BBVA, que no han sido objeto de estudio.

En el presente caso se reiteró por la entidad BBVA, la excepción de prescripción, en base a que el 3/8/99 ya se presentó por Príncipe de Vergara 12, SL, escrito ante la Oficina del Defensor del Cliente ante el BBVA en fecha 3/8/99, por hechos que son objeto de la presente demanda por tanto ya desde esa fecha tenía la posibilidad de ejercitar acciones civiles, habiendo prescrito la acción el 3/8/00.

Consta en la sentencia dictada el 29/9/04, por la AP de MADRID secc. 4 ª, en su ámbito penal que la misma se pronuncia sobre las Diligencias Previas 4310/98, lo que implica que en dicho año 1.998 se habían iniciado actuaciones penales sobre estos mismos hechos que derivaron en la resolución mencionada. Lo que implica que a fecha de la reclamación ante la Oficina del Defensor del Cliente ante el BBVA el 3/8/99, ya existían actuaciones penales abiertas sobre los mismos hechos.

Y puesto que la jurisprudencia declara de modo reiterado que el previo ejercicio de una acción penal, provoca que el dies a quo para el ejercicio de la acción civil se inicie tan sólo a partir de la terminación de dicho proceso mediante resolución judicial firme. Y dado que no se discute que la última notificación del proceso penal fue en fecha 28/2/06, y habiéndose interrumpido fehacientemente el lapso prescriptivo por las reseñadas reclamaciones extrajudiciales es evidente que no puede acogerse la excepción de prescripción, ni siquiera bajo esta nueva argumentación.

QUINTO.- La que fuere demandada BBVA, igualmente alegó la excepción de cosa juzgada material al entender que dado que en vía penal no se hizo expresa reserva de las acciones civiles, y la sentencia dictada por la Audiencia Penal, confirmada posteriormente por el TS, se pronunció sobre las responsabilidades civiles, no cabe repetir esta reclamación en este litigio.

Ciertamente es conocida esta tesis contenida en la Sentencia del TS de 24-10-1998 , que declara que "en cuanto a las sentencias penales condenatorias, la doctrina reiterada de esta Sala de Casación civil declara que no efectuándose expresa reserva de las acciones civiles ( artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como ocurre en el caso que nos ocupa y habiendo sido parte los recurrentes en el proceso penal, ejercitando la acusación particular, las sentencias firmes resultan definitivas y vinculantes para el orden jurisdiccional civil, no sólo en cuanto a los hechos que declaren probados, sino también respecto a las decisiones en materia de responsabilidades civiles derivadas del delito o falta, con efectos consuntivos de las acciones civiles correspondientes, pues dichas acciones quedan agotadas o consumadas, lo que impide volver a promover juicio civil sobre los mismos hechos ("non bis in idem"), como consecuencia de instaurar la sentencia penal condenatoria la excepción de cosa juzgada ( Ss. de 4-11-1991 y 12-7-1993 -que cita la abundante jurisprudencia anterior- y 11-5-1995).

Ahora bien dicha doctrina no es de aplicación en el presente caso, en que la causa petendi es otra de la seguida en el procedimiento penal contra el autor material del hecho delictivo basada en una serie de delitos penales, a los que son ajenos los presentes hechos enjuiciados fundados en la responsabilidad extracontractual de la entidad bancaria que pagó los cheques negligentemente a quien falsificó la firma en dichos títulos cambiarios.

La diferente entidad de la acción ejercitada en este procedimiento en vía civil, y las responsabilidades civiles derivadas ex delicto sobre las que se pronuncia la sentencia penal, conllevan que no pueda ser apreciada la excepción de cosa juzgada, ante la falta de concurrencia y coincidencia de los presupuestos legales exigidos.

SEXTO.- Desestimadas las excepciones opuestas por la que fuera demandada en la Instancia, BBVA, entramos a resolver sobre las cuestiones que con carácter principal la entidad Príncipe de Vergara 12, SL, planteó en su demanda, esto es, la obligación de la entidad bancaria de resarcirla por el pago indebido de los cheques.

Tal cuestión ya fue resuelta en un caso prácticamente idéntico, en cuanto al modus operandi, en la que sólo varía la identidad de la entidad bancaria que procedió a dichos abonos por la sentencia de esta AP de la sección 19, dictada en fecha 11/2/08 que sentó que:

"Como pone de relieve la STS 29.3. 2007, el artículo 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio (LCCh ), establece que "El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa". Esta Sala -continúa la sentencia- ha venido manteniendo la responsabilidad del librado en el pago de cheques falsos o falsificados, como afirma la sentencia de 3 enero 1994 , que aún referida a la legislación anterior a la Ley 19/1985, proclamó que el principio había sido ya aceptado en la jurisprudencia: "Constituye una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y de cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los Bancos que les hubieran satisfecho, actuando negligentemente, o por error, y aún cuando hubiere sido de buena fe, responsabilidad que se mantiene incluso en los supuestos de falsificación de dichos libramientos de pago, (...)", de manera que "no puede olvidarse que ya con mucha antelación y con base en el artículo 1162 CC y en los 534 y 536 del Código de comercio , se venía manteniendo por la doctrina de esta Sala el criterio de que el librado había de guardar la debida diligencia a fin de evitar perjuicios al librador abonando talones a terceros en perjuicio del mismo, responsabilidad que se extiende al abono de cheques falsos(...)". En virtud de esta doctrina, esta Sala ha considerado responsable al Banco cuando ha pagado cheques falsificados por medio del sistema de truncamiento "que implica la inmovilización del título en la oficina bancaria donde se ha presentado para su cobro, de manera que se hace llegar al librado sólo la información en soportes electrónicos gestionados de forma centralizada por toda la Banca(...)" ( sentencia de 9 febrero 1998 ); también cuando el Banco conocía las irregularidades que ocurrían en la oficina y no tomó las medidas adecuadas para impedirlo ( sentencia de 24 marzo 2003 ) y en la disposición de fondos por una persona no autorizada, de lo que no se enteró la afectada, porque no había un buen sistema de información, lo que significa la vulneración del deber de diligencia ( sentencia de 25 noviembre 2003 ). En suma entiende el Tribunal Supremo , que " la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones(...)".

Esta obligación de especial diligencia deriva, al mismo tiempo, del cumplimiento del contrato de cuenta corriente. En efecto, para la validez del cheque, el artículo 106 LCCh establece los requisitos que debe contener, entre los que se encuentran, por lo que se refiere al presente recurso, "la firma del que expide el cheque, denominado librador".

Existe una responsabilidad cuasi objetiva, dándose una inversión de la carga de la prueba en orden a la demostración de la culpa o negligencia del librador, correspondiendo la misma al banco librado.

Sobre la doctrina del riesgo profesional, dice la STS 9.2. 1998 , que el librado debe sufrir el daño cuando hace efectivo un talón cuya firma es falsa -por el sistema del truncamiento- debido a que sólo está autorizado a pagar los cheques emitidos por el librador; y, por aplicación del art. 1162 CC , el librado que paga un cheque falso incumple el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho.

En la línea expuesta la STS 7.5. 2002 exonera al Banco, en una interpretación del art. 156 LCCH según la cual la responsabilidad que proclama dicho precepto "no es absoluta, sino que contiene dos excepciones: a) La de que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, y b) Que hubiera procedido con culpa. En aquel caso que trata la citada sentencia los cheques habían sido abonados por el sistema de truncamiento o por el de Cámara de Compensación, sin tenerlos el Banco materialmente en su poder, obviando así su examen y la comprobación de la autenticidad de las firmas, de modo que era indiferente la calidad de la falsificación, ya fuera buena o burda, pues ha pagado sin comprobar la realidad del cheque. Añade que a los efectos de la responsabilidad del Banco, nada importa la utilización del método del truncamiento -que implica la inmovilización del título en la oficina bancaria donde se ha presentado para su cobro, de manera que se hace llegar al librado sólo la información en soportes electrónicos gestionados de forma centralizada por toda la Banca-, que favorece la rapidez de la gestión, pero también reduce los costes y supone un ahorro de personal, lo cual, si beneficia económicamente a la entidad que lo utiliza, trae como efecto la aplicación del principio según el cual quién es favorecido por una actividad que le reporta utilidad, debe soportar asimismo los riesgos derivados de la misma.

Así las cosas, es claro que siendo los dos únicos supuestos de exoneración del Banco, según el reiterado art. 156 LCCh "que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa" es claro que no cabe imputar tal conducta al ahora apelante, atendido que la persona que hacía uso de los talonarios era su empleado y que no cabe presumir sin más la culpa por el solo hecho de que tardase en descubrir las artimañas del desleal empleado".

En consecuencia esta Sala aprecia la negligencia en la entidad bancaria demandada, que procede al pago de los cheques sin comprobar su realidad y sin que a ello sea óbice que se haya procedido al pago por el sistema del truncamiento, pues se trata de un método que al reducir los costes y suponer un ahorro de personal, beneficia económicamente a la entidad que lo utiliza, lo que trae como efecto la aplicación del principio según el cual quién es favorecido por una actividad que le reporta utilidad, debe soportar asimismo los riesgos derivados de la misma, por ello esta circunstancia es indiferente a los efectos de su responsabilidad. Resulta claro que la entidad BBVA pese a ser una entidad experta en el tráfico bancario, y pese a los riesgos del modo de operar por el que ha optado, no comprobó la veracidad y autenticidad de las firmas del representante legal de la demandante y ahora apelante D. Pedro Antonio , ni de los endosos, ni del destinatario de los mismos, en los efectos cambiarios. Por ello entendemos que apreciada tal falta de diligencia en la actuación de la entidad BBVA al proceder al abono de estos efectos, debe estimarse la demanda interpuesta por Príncipe de Vergara 12, SL, en su integridad, condenándola al pago a la demandante de la suma reclamada de 5.060,74€, lo que supone el acogimiento del recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Respecto de los intereses, son reclamados por el demandante Príncipe de Vergara 12, SL, desde la reclamación más antigua, pero puesto que no concreta cual considera como tal, y dada la diversidad de las planteadas frente al demandado ante diferentes órganos y jurisdicciones, los intereses se devengaran desde la fecha de interpelación judicial.

OCTAVO.- La revocación de la sentencia de instancia con la estimación íntegra de la demanda interpuesta por Príncipe de Vergara 12, SL,, determina igualmente la revocación de las costas que se imponen a la demandada por mor de lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC .

NOVENO.- Sin imposición de las costas causadas en esta alzada al acogerse el recurso de apelación interpuesto por Príncipe de Vergara 12, SL, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 del mismo texto legal .

DECIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Príncipe de Vergara 12 S.L., contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid , procede REVOCAR la expresada resolución:

- Desestimando la excepción de prescripción.

- Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Príncipe de Vergara 12 S.L, contra BBVA S.A, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 5.060,74€.

- Esta suma devengará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial.

4.- Sin imposición de costas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.