Sentencia CIVIL Nº 866/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 400/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VELEZ- MÁLAGA

JUICIO DE LIQUIDACION RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL FORMACIÓN DE INVENTARIO Nº 354/15

ROLLO DE APELACIÓN Nº 400/16

SENTENCIA Nº 866/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a catorce de Diciembre de dos mil dieciseis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de LIQUIDACIÓN REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL- FORMACIÓN DE INVENTARIO número 354/14 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VELEZ- MÁLAGA, seguidos a instancia de Dª Constanza representada en el recurso por la Procuradora D. ª Maria Jose Yoldi Ruiz y defendida por la Letrada Dª Juana Palomares Gónzalez frente a D. Evaristo , representado en el recurso por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón y defendido por la Letrado Dª Beatriz Alejandra González Pont, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de Liquidación Régimen Económico matrimonial Formación de Inventario nº 354/15, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez- Málaga dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 , cuyo fallo es el siguiente: 'FALLO.- Que debo acordar y acuerdo no haber lugar a la formación de inventario propuesta a instancia de D. ª Constanza ' (SIC)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Doña Constanza del que se dió traslado a la parte contraria, presentando escrito de oposición al recurso deducido por la demandante remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse interesado la práctica de prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, y previa deliberación de la Sala el 14 de Diciembre de 2016 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la pretensión deducida por la apelante, declarando no haber lugar a la formación de inventario propuesta por la representación de Doña Constanza en aplicación de la Doctrina del Tribunal Supremo mantenida entre otras en sentencia de fecha 21 de febrero del 2008 , sentencia esta que recoge la posibilidad de disolución de la sociedad de gananciales por la mera separación de hecho, al estimar la Sra. Juez de Instancia que consta acreditado en las actuaciones la existencia de una separación de hecho de larga duración en el sentido exigido en la referida sentencia y doctrina jurisprudencial, reconociendo incluso ambos en el convenio suscrito y en otras actuaciones que se encuentran separado de hecho desde el año 1978 habiendo transcurrido más de 36 años y produciendo esta separación consentida durante tantos años la extinción del régimen económico del matrimonio no procediendo por tanto la formación de inventario aun cuando la sentencia de divorcio sea de fecha 24 de noviembre del 2014 .

Se interpone por la demandante Doña Constanza recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, por cuanto afirma no concurren los requisitos que según reiterada jurisprudencia deben darse para considerar simplemente por la separación de hecho disuelto el régimen de gananciales, esto es en primer lugar el consentimiento de los cónyuges, negando consentimiento alguno, pues fue Don Evaristo quien abandonó de la noche a la mañana el domicilio conyugal estando muchos años en paradero desconocido y sin hacerse cargo de sus hijos de corta edad y siendo el motivo único en estos momentos de su aparición la intención de contraer matrimonio el Sr. Evaristo precisando la disolución del anterior ; en segundo lugar el largo periodo de tiempo al no existir criterio unánime en cuanto a los años que así se requiere, exigiendo alguna de ellas el plazo de 40 años, plazo que no han trascurrido en el supuesto enjuiciado. Y alegando asimismo abuso de derecho pues dejó a los menores con siete y tres años, sin preocuparse de ellos, no visitándolos y no contribuyendo a su mantenimiento, debiendo por tanto ahora contribuir a una ínfima parte de los gastos que ha habido durante el matrimonio al no haberse disuelto con anterioridad este , suplicando por todo ello se revoque la citada sentencia .

Frente al recurso deducido de contrario se opone la representación de Don Evaristo , pues reitera que si bien la sentencia de disolución matrimonial es de 24 de noviembre del 2014 , en el año 1978 se produjo la separación de hecho entre ambos cónyuges sin que desde entonces se haya reanudado la convivencia, hecho reconocido por ambas partes, existiendo desde entonces una plena desvinculación patrimonial entre ambos, tratándose de una alegación ex novo de la adversa el hecho de que no se trató de una separación consentida y que desapareció de la noche a la mañana del domicilio abandonando éste , alegaciones no acreditadas por otra parte y que la apelada niega con rotundidad, afirmando que no resulta procedente en derecho la aprobación de inventario interesada consistente en el importe de una deuda con la Seguridad Social como autónoma por la Sra. Constanza la mayor parte una vez presentada ya la demanda de divorcio en febrero del 2013 y cuando habían transcurrido más de 35 años del cese de la convivencia familiar, suplicando la desestimacion del recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida con expresa imposición de las costas en la alzada.

SEGUNDO.-Partiendo de estas premisas debe comenzarse con el análisis del motivo de impugnación planteado por la señora Constanza , y que hace referencia a la declaración de disolución de la sociedad de gananciales con anterioridad a la sentencia de divorcio ( 24 de Noviembre del 2014 ) por mera separación de hecho de los cónyuges en el año 1978, declaración que considera errónea por cuanto afirma no concurren los requisitos que según reiterada jurisprudencia deben darse para considerar simplemente por la separación de hecho disuelto el régimen de gananciales, esto es en primer lugar el consentimiento de los cónyuges, negando consentimiento alguno, pues fue Don Evaristo quien abandonó de la noche a la mañana el domicilio conyugal estando muchos años en paradero desconocido, sin hacerse cargo de sus hijos de corta edad y siendo el motivo en estos momentos de su aparición la intención de contraer matrimonio el Sr. Evaristo ; en segundo lugar el largo periodo de tiempo al no existir criterio unánime en cuanto a los años que así se requiere, exigiendo alguna de ellas el plazo de 40 años, plazo que no ha trascurrido en el supuesto enjuiciado.

La controversia planteada en el recurso se ciñe a la polémica suscitada sobre la fecha en que debe tenerse por disuelta la sociedad de gananciales, que ha de determinar la procedencia o improcedencia de inclusión en el inventario de las deudas contraídas con la Seguridad Social que se afirman abonadas por la actora, tras la separación de hecho en el año 1978 y con anterioridad a la sentencia de divorcio. En principio la fecha a tener en cuenta como'dies a quo'de la disolución de la sociedad legal de gananciales es el de la sentencia de divorcio, según expresan los artículos 95.1 y 1392.3, ambos del Código Civil , efectos que se producen'ex nunc'y no'ex tunc', conforme a lo establecido en el artículo 207, apartados 2 º y 3º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no siendo factible, consecuentemente, pretender retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad legal de gananciales a momento distinto del de la firmeza de la sentencia dictada ya que, por regla general, no es admisible que los efectos de la disolución del régimen económico matrimonial se produzcan antes de la declaración de firmeza de la sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y por tanto debe entenderse extinguida al momento en el que la sentencia judicial que se dicte en el procedimiento alcance el grado de firmeza, sin que, por tanto, puedan retrotraerse sus efectos a momento anterior en el que se dictara la sentencia definitiva, sucediendo que a partir de entonces procedería diferenciar dos etapas en la sociedad de gananciales, la anterior a su disolución, en la que es criterio doctrinal y jurisprudencial admitida que es configurada inicialmente como un patrimonio colectivo sin personalidad en el que los cónyuges, al modo de la comunidad germánica o en mano común, son titulares indistintamente de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual sobre bienes o cuotas determinadas, y la que se produce con posterioridad a la disolución y antes de la liquidación, es decir entre el período intermedio de la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, fase en que surge una comunidad postganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre eltotumganancial - T. S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990 -, por lo que al régimen de comunidad de bienes y a sus principios, y no a los de la sociedad de gananciales, han de acudir los comuneros en sus acciones contra el otro, caso de que tuvieran que efectuarse cualquier clase de reclamación entre ellos - T. S. 1ª S. de 19 de junio de 1998 -.

Establece el artículo 1392 del Código Civil : 'La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º Cuando se disuelva el matrimonio. 2º Cuando sea declarado nulo. 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. 'Y el párrafo 1º del art. 95 CC , dentro de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, señala que 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'. Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación matrimonial se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( STS 4-4-1997 y 31-12-1998 ). En consecuencia, en la liquidación de la sociedad de gananciales habrían de incluirse los bienes y las deudas existentes a la fecha de la sentencia firme de divorcio, pues la separación de hecho no disuelve el matrimonio, por tanto, los bienes que hubiese adquirido o las deudas que hubiese contraído cualquiera de los cónyuges desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, se incluirían en la liquidación. Debe tenerse en cuenta la presunción de ganancialidad del art. 1.361 CC , por cuya virtud: 'Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges'. Como hemos visto, desde un punto de vista estrictamente legal, la disolución de la sociedad de gananciales se produce en la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio.

Ahora bien, ello puede dar lugar a situaciones contrarias a determinados principios del Derecho, como la buena fe. Situaciones como ésta han dado lugar a una línea jurisprudencial que parte de tomar en consideración el fundamento de la sociedad de gananciales. Es cierto, que existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 y 26-11-1987 , y recogida plenamente en la de 17-6-1988 (reiterada en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999 ) a la efectiva separación de hecho de los cónyuges, ya que se mitiga el rigor literal del núm. 3 del art. 1392 CC para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada Sentencia de 23 de diciembre de 1992 resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho. Ahora bien, dicha doctrina se aplica no en todos los casos, sino sólo en aquellos casos en los que haya precedido una separación fáctica seria y prolongada, sin que sea suficiente la mera ruptura de la convivencia propia del inicio de un procedimiento de separación o divorcio, porque ello sería tanto como entender que en todos los casos en los que los cónyuges cesen en la convivencia por el inicio de un procedimiento de crisis matrimonial, haya de retrotraerse la disolución de la sociedad de gananciales.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 señala: 'Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000 , es sólida la corriente jurisprudencial que señala que 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997 ). A pesar de que se hable de separación 'prolongada', en la misma Sentencia el Tribunal Supremo aclara: 'La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del período de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000 , la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal'.

Años antes, como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011 , el Tribunal Supremo venía aplicando el mismo criterio. Así, en Sentencias de 13 de junio de 1986 , de 26 de noviembre de 1987 o de 17 de junio de 1988 estableció: 'rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclamar sus derechos pasados para obtener unos beneficios a cuya adquisición no contribuyó en absoluto pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus limites éticos (consistentes en la protección del matrimonio conviviente), teológicos y sociales (esto es, la seguridad en la relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del art. 7.2 del CC '.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de marzo de 2014 declara: 'El nuevo sistema, que conlleva la modificación tácita de los artículos 95 y 1392 del Código Civil , supone, en definitiva, la consagración de los criterios doctrinales y judiciales que con un sentido eminentemente práctico consideraban que la sociedad económico-matrimonial, al menos, debía quedar en suspenso desde el mismo momento en que se planteaba la lítis matrimonial, tesis que, aun siendo perfectamente lógica, no encontraba respaldo en precepto legal alguno, ya de índole sustantiva, ya de carácter procesal. De entenderse, por el contrario, que la sociedad mantiene su vigencia hasta la firmeza de todos y cada unos de los pronunciamientos de la sentencia de la lítis matrimonial, resultaría, en muchos casos absolutamente estéril todo el antedicho procedimiento de liquidación, pues fijado el activo y pasivo existente al tiempo de presentarse la demanda de separación, divorcio o nulidad, podría ocurrir que, por la propia dilación del proceso, los bienes y derechos y deudas resultantes al momento de la definitiva firmeza de la sentencia fueran total, o parcialmente, distintos de aquellos otros que existían al inicio del pleito, con lo que todo el procedimiento de liquidación, paralelamente tramitado, y quizás hasta finalizado, tendría que volver a plantearse desde su inicio, en contra de los más elementales principios de economía procesal y de seguridad jurídica. Conforme a todo lo anteriormente indicado, con referencia a las consecuencias sustantivas y formales que propicia la Ley/2000, es lo cierto que puede concluirse que la disolución de la sociedad legal de gananciales se retrotrae, en sus efectos, a la fecha del cese de la convivencia, pues, por otra parte, es de plena vigencia la doctrina emanada del Alto Tribunal, entre otras, la ya citada sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 , que establece que la ruptura irreversible de la convivencia excluye la integración en la sociedad de gananciales de los bienes obtenidos por los cónyuges separados, tras la separación de hecho'.'La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 junio 1986 (RJ 1986, 3547 ) y 17 de junio de 1988 (RJ 1988, 5113), destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges; doctrina reiterada por la de 27 enero 1998 (RJ 1998, 110), y por la de 14 marzo 1998 (RJ 1998, 1567). En igual sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril (RJ 1999, 2826 ) y 11 octubre 1999 (RJ 1999, 7324), afirmando esta última que «no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales» y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial «para estimar extinguida la sociedad de gananciales».', y que ' En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393 (LA LEY 1/1889 )-3o del Código Civil (LEG 1889, 27) así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio', pero que 'la aplicación de tal jurisprudencia no puede entenderse de una forma automática, de tal forma que la separación de hecho genere inevitablemente la disolución del régimen de gananciales, pues habrá que atender a cada caso concreto, ya que no puede desconocerse, al analizar esa doctrina, que las soluciones jurisprudenciales tienden a paliar situaciones que infringen claramente la buena fe, como son separaciones de larga duración donde cada cónyuge vive de forma totalmente independiente y donde se adquieren bienes, consecuencia de esa vida independiente, sobre los que posteriormente se pretende, por el cónyuge no adquirente, tener derecho sobre la base de una sociedad de gananciales formalmente no extinguida. Tanto es esto así que la gran mayoría de las demandas de separación o divorcio parten de una previa separación de hecho, y ello no genera declaración alguna al respecto, sino que es a partir de la sentencia que pone fin a esos procedimientos que se considera disuelto el régimen matrimonial de gananciales, tal como, por otro lado, establece el art. 95 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (LA LEY 1/1889) .'.- Por ello, sigue afirmándose en esta resolución, deben concurrir unos requisitos, que son: '1. Consentimiento de los dos cónyuges en la separación de hecho, que conlleva un cese efectivo de la convivencia conyugal mutuamente aceptado que excluye el fundamento de la sociedad conyugal y de los derechos de todo tipo que de ella puedan derivarse ( STS de 16 de febrero de 1999 EDJ1999/954, en un supuesto en que durante años uno de los cónyuges habita en una ciudad diferente sin oposición formal del otro). 2.- Largo periodo de tiempo, debiendo acudir al supuesto de hecho para valorar ese periodo (p.ej., las anteriores SSTS de 16.2.1999 habla de años, sin especificar pero aludiendo a varios años; la STS de 24.4.99 EDJ1999/7209, de 12 años; la STS de 11.10.99 EDJ1999/32569, habla de 8 años, y la STS de 23.12.92 EDJ1992/12751, habla de 40 anos), sin que la doctrina antes expuesta pueda ser mitigada ni condicionada en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión ( STS de 23 de febrero de 2007 EDJ2007/10519). 3.- Una inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, que conlleva una ruptura económica, con vida económicamente independientes ( STS de 26 de abril de 2000 EDJ2000/10342, y que para la STS de 23 de febrero de 2007 EDJ2007/10519 es el dato determinante). 4.- Que no haya abuso de derecho, en el sentido de entender que es una pretensión contraria a la buena fe y efectuada con abuso de derecho la ejercitada reclamando derecho sobre la base de la persistencia de la sociedad conyugal, al no haber sido formal y judicialmente disuelta ( SSTS de 24 de abril de 1999 EDJ1999/7209 y 11 de octubre de 1999 EDJ1999/32569, antes citadas, y STS de 23 de diciembre de 1992 EDJ1992/12751: 'libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social').'.-

Esta Sala ya ha declarado en Sentencia de 4 de febrero de 2014 , que puede concluirse que la doctrina del Tribunal Supremo sobre los efectos que una separación de hecho mutuamente consentida pudiera tener sobre la sociedad legal de gananciales, a efectos de su disolución y posterior liquidación, sólo es de aplicación a supuestos muy excepcionales de situaciones de separación de hecho de considerable prolongación, durante los cuales los esposos hacen vidas completamente independientes, no solo desde el punto de vista afectivo, sino, lo que es más importante, desde el punto de vista económico, hasta que realizan los trámites, no ya para la disolución del matrimonio, sino para la propia liquidación de la sociedad de gananciale.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial expuesta no puede aplicarse de un modo absoluto, sino que es necesario proceder a analizar las circunstancias del caso concreto. Así pues, no cabe afirmar que en todos los casos la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales sea aquélla en que se produjo la separación de hecho, sino que es necesario acreditar la voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 matiza su anterior doctrina, en un supuesto de separación de hecho de un matrimonio desde el año 1969, sin que hasta el año 1981 existiese una voluntad efectiva de romper el vínculo matrimonial, pues '(...) la valoración conjunta de la prueba -otorgamiento de testamento conjunto después de la separación y adquisiciones posteriores a la separación en que se hacía constar su condición de casados-, concluye que los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos conforme al régimen de ganancialidad'

Ante la pretensión de considerar disuelta la sociedad de gananciales desde el momento de la separación de hecho (año 1978 ), establece el Tribunal Supremo: '(...) la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería, a su vez, incurrir en el defecto que se ha pretendido corregir, por lo que la interpretación rigorista o literal seguiría existiendo sólo que cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Cuestión que comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas'. Igualmente, subraya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 18 de enero de 2016 : 'Es por consiguiente necesario, como con total acierto se dijo en la sentencia impugnada, para que la ruptura de la convivencia conyugal, en cuanto base y fundamento de la sociedad de gananciales, suponga la disolución de la misma, que dicha ruptura tenga un carácter irreversible y prolongado en el tiempo, de suerte que no exista duda alguna no sólo de que la ruptura se ha producido, sino además de que no había ninguna intención de reanudar la convivencia conyugal entre los cónyuges'.

En el supuesto que nos ocupa, no se discute por ninguna de las partes que las partes se separaron de hecho en el año 1978. Esta circunstancia fue alegada por el actor en su demanda de divorcio ( hecho quinto ) reconocido por la demandada en la contestación a la demanda, y consta además este extremo en el convenio de divorcio ratificado por las partes y aprobado en sentencia de fecha 23 de febrero del 2014 . No consta que por la parte hoy apelante se efectuase alegación alguna en cuanto a su oposición a la separación de hecho que efectivamente tuvo lugar, sin que pueda en este recurso alegarse como ex novo la falta de consentimiento a la separación que efectivamente tuvo lugar hace ya tanto años de facto, y a la que en ningún momento con anterioridad se ha referido pese a tener conocimiento en todo momento de la oposición del demandado, no acreditándose actuación alguna que justificara su falta de consentimiento a la misma, aun en el supuesto de haber sido unilateralmente acordada por la Sra Evaristo , estimando suficiente, vista las circunstancias concurrentes, el abandono del hogar que unilateralmente denuncia la parte al referirse a su desaparición de un dia para otro, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 'el abandono del hogar, supuso 'de facto' la disolución de la sociedad de gananciales'.

Esta Sala comparte la aplicación de tal doctrina por cuanto 'no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales[1], la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 º y 1394 del Código Civil , porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales'.

Resulta por tanto fundamental a los efectos que nos ocupa la separación de hecho desde el año 1978, sin que se haya reanudado la convivencia desde entonces, y con una total desvinculación patrimonial entre ambos, habiendo transcurrido una serie de años de los que se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas, sin que ello resulte de relevancia al caso, y sin que pueda esgrimirse como razones para la estimación de la pretensión deducida, la conducta mantenida por el demandado al desvincularse totalmente de la familia y el alegado abandono y falta total de cumplimiento de sus obligaciones paterno - filiares y familiares, pues al margen de lo censurable que pueda resultar esta conducta, de efectivamente acreditarse, carece de entidad a los fines que nos ocupa, sin que pueda ahora pretenderse al no ser procedente en derecho, una cierta compensación o indemnización por la alegada falta de contribución a las cargas familiares durante años mediante el reconocimiento como ganancial de unas deudas de la Seguridad Social pagadas por Doña Constanza , con anterioridad al divorcio, correspondientes a su cuota como Autónoma por importe total de 6.323,86 euros y que se corresponde a un periodo que discurre desde agosto del 2010 a Diciembre del 2014, la mayoría de ellas devengadas con posterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, cuando llevaban mas de 30 años separado uno de otro y sin ningún tipo de relación personal o patrimonial y cuando ya los dos hijos del matrimonio, hacia muchos años habían alcanzado la mayoría de edad, sin que la oposición efectuada por la parte demandada frente al inventario deducido de contrario en los términos que han quedado expuestos, pueda calificarse de abuso de derecho, a la vista de todo lo expuesto, por muy gravoso que resultare la situación creada para la apelante que pudo en todo momento activar los mecanismos dispuestos a su alcance para solventar la situación interesando la adopción de medidas reguladoras que pudieran paliar la situación creada y tendente a interesar la contribución de este , sin que nada se actuara por la hoy recurrente, manteniendo una situación pasiva durante muchos años, sin que la alegada situación de paradero desconocido del demandado constituya excusa alguna, máxime teniendo en cuenta los múltiples recursos existentes para su localización y los mecanismos legales que resultan de aplicación en estas circunstancias, sin que ahora puedan intentar una cierta indemnización por una vía que no resulta adecuada en derecho.

Por tanto, pese al tenor literal de los anteriormente citados preceptos del Código Civil, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges o las deudas contraídas después de la separación de hecho no se integran en la liquidación de la sociedad de gananciales y, ha de concluirse que dicha doctrina resulta aplicable al supuesto de hecho del fallo aquí recurrido en apelación pues estamos precisamente ante una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, pues a la vista de todo lo razonado no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC , requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial.' Voluntad que aquí concurre y la STS de 23 de febrero de 2007 declara: 'Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997 ).

La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000 , la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, extremo éste sobradamente acreditado en autos, según consideró el tribunal 'a quo', resultando tales conclusiones fácticas inmunes en esta sede.'

En consecuencia, procede la des estimación del recurso.

CUARTOLa desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas de esta alzada de conformidad con el criterio del vencimiento establecido en el art. 394 d ella LEC al que remite el 398 de la misma. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Constanza representada en esta alzada por la Procurador de los Tribunales Sra. María José Yoldi Ruiz contra la sentencia de veintitrés de febrero de dos mil dieciseis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vélez- Málaga (Málaga) en autos de Liquidación Sociedad de gananciales nº 354/15 confirmamos íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.