Sentencia CIVIL Nº 866/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 629/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000629/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 866/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001919/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Alvaro representado
por el/la Procurador/a RAFAEL NOGUEROLES PEIRO y defendido por el/la Letrado/a MARIA DEL CARMEN
MIÑANA LOPEZ y de otra como demandada, Dª. Marina , representado por el/la Procuradora INMACULADA
BARBER APARISI y defendido por el/la Letrado/a SALVADOR TARRASO PELLICER. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 09/02/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Por lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, he decidido: 1.- Estimar parcialmente la demanda que don Alvaro ha dirigido frente a doña Marina para que se modifiquen las medidas que regulan su divorcio.

2.- Modificar la cuantía de las pensiones de alimentos que don Alvaro ha de pagar a favor de cada una de sus dos hijas, Fermina y Rebeca , cuantía que queda establecida en 180 euros mensuales a partir de la fecha de esta sentencia. La pensión deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará anualmente de conformidad con la evolución que haya experimentado el IPC.

3.- No imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16 de Octubre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Alvaro se impugna la sentencia de instancia en cuanto no ha limitado temporalmente el uso de la vivienda familiar hasta que la menor alcance la mayoría de edad, que lo será el NUM000 de 2022. A dicha petición se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del recurso el que las partes se casaron en 1999 naciendo de dicha unión Fermina y Rebeca el NUM001 de 2001 y el NUM000 de 2004, respectivamente. Se divorciaron por sentencia convenida en fecha 23 de febrero de 2006 , en la que se atribuyó la custodia de las hijas a la madre, y el uso del domicilio familiar y se puso a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 200 euros por cada una de sus hijas. El progenitor pasó a residir con sus padres y actualmente reside con su nueva pareja, con la que ha tenido una niña, de forma independiente en una vivienda propiedad de su pareja. Es autónomo.

La sentencia de instancia ha reducido a 180 euros la pensión alimenticia que debe abonar a sus hijas pero no ha limitado el uso de la vivienda, los argumentos de la sentencia de instancia para no limitar ese uso son el que no se pactó esa limitación en el convenio, el que no se deduce del art. 96 del C.Civil , que ha sido declarada inconstitucional la ley valenciana que imponía la limitación y que considera que ya se verá en su momento la extinción de esa atribución del uso porque no es posible dictar una resolución a cinco años vista, esto es cuando la menor de las hijas cumplirá los 18 años de edad.



TERCERO .- Sin restar mérito a dicha argumentación se alza la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que fija en la mayoría de edad de los hijos el límite a su protección en cuanto solo en razón a su minoría de edad procede la atribución de la vivienda familiar. En efecto, conforme a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , dictada en interés casacional, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, la subsistencia de su necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, de modo que la decisión del hijo mayor de edad sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En esos casos, tratándose de hijos mayores de edad, la atribución de la vivienda familiar ha de hacerse conforme no al párrafo primero del art.

96 del C.Civil sino conforme al párrafo tercero del mencionado artículo, según el cual: ' No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La referida sentencia fija como doctrina jurisprudencial que ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del C.Civil , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '.

En idéntico sentido la STS de 30 de mayo de 2012 que dice así ' Ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil '.

En consecuencia, es posible y debe fijarse como límite a la atribución del uso de la vivienda familiar el cumplimiento de la mayoría de edad por la menor de las hijas, momento a partir del cual cesa su especial protección.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia en el particular relativo a la vivienda, para en su lugar, limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda al cumplimiento de la mayoría de edad por la menor d ellas hijas.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.