Sentencia CIVIL Nº 866/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 557/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 557/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instruc. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de
DIRECCION000 (VIDO)(UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 2/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ascension , Ruperto
Procurador/a: EUGENI TEIXIDO GOU, ROSA Mª CARRERAS CANO
Abogado/a: Oriol Prades Bustamante, Encarnacion Lopez Manrique
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 866/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de septiembre de 2018.

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 2/2017 remitidos por Sección Instrucción Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (VIDO) (UPSD), a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don EUGENI TEIXIDO GOU, en nombre y representación de Don Ruperto y por la Procuradora Doña ROSA Mª CARRERAS CANO, en nombre y representación de Doña Ascension , contra Sentencia de fecha 21/12/2017.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de disolución matrimonial por divorcio contencioso formulada por Ascension , representada por la procuradora Rosa María Carreras Cano contra Ruperto , representado por el procurador Eugeni Teixidó Gou y, consecuentemente, decretar el divorcio y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Ascension y Ruperto , con las consecuencias legales inherentes a esta declaración. Asimismo, acordar las siguientes medidas definitivas reguladoras del divorcio: 1.Establecer que el ejercicio de la potestad parental, respecto del hijo menor Luis María , sea compartido entre ambos progenitores, que deberán ejercerla en la forma descrita en el cuarto de los fundamentos de derecho de esta resolución. 2.Atribuir la guarda legal y custodia del hijo menor Luis María a la madre, con carácter exclusivo. 3.El régimen de relación y comunicación del padre con su hijo menor Luis María será, como regla general, el que éste, atendida su autonomía personal y de acuerdo con su padre, pueda ir fijando gradualmente, si bien, en todo caso, deberá ser de al menos un día al mes, siendo éste, en caso de desacuerdo, el primer sábado de cada mes, en el horario que libremente acuerden padre e hijo. 4.Atribuir el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de DIRECCION000 , a la madre, con su ajúar y los bienes muebles actualmente existentes. 5.Fijar, a cargo del padre, y a favor de sus hijos Gregoria y Luis María , una prestación de alimentos por importe de 224 euros mensuales para cada uno de los hijos, sin perjuicio de su revalorización automática anual, de acuerdo con el IPC de Cataluña (publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya), tomando como base el mes de esta resolución (diciembre 2017), y debiéndose ingresar este importe, por meses adelantados, en la cuenta bancaria que, a tal efecto, designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, manteniéndose esta contribución hasta que cada uno de los hijos tenga ingresos propios o esté en disposición de tenerlos. En cuanto a los gastos extraordinarios se satisfarán en un 70% por el padre y en un 30% por la madre. Como tales deben ser entendidos aquellos que, siendo necesarios, son imprevisibles y no periódicos. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera del horario escolar y optativos) serán objeto de acuerdo entre ambos progenitores. 6.Fijar, a cargo del demandado Ruperto y a favor de la demandante, Ascension , una prestación compensatoria de 250 euros mensuales durante un periodo de dos años. Esta pensión, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria que designe la madre, se actualizará anualmente conforme al IPC de Cataluña (publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya), tomando como base el mes de esta resolución (diciembre de 2017). Las medidas acordadas y sus efectos tienen carácter definitivo y sustituyen a las medidas cautelares y provisionales civiles acordadas en el Auto de fecha 11 de diciembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de esta localidad y ratificadas en este procedimiento por Providencia de fecha 17 de febrero de 2017, que quedan sin efecto. Y ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por Ruperto representado por el procurador Eugeni Teixidó Gou, contra Ascension , representada por la procuradora Rosa María Carreras Cano y, consecuentemente, declarar la división de la cosa común, la vivienda familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de DIRECCION000 (cuya descripción y datos registrales constan en el fundamento de derecho décimo de esta resolución). Comuníquese al Sr. Registrador de la Propiedad de DIRECCION000 esta resolución a los efectos de la inscripción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a Ascension , en los términos acordados en esta sentencia. Las partes podrán hacer efectiva la división del inmueble, en ejecución de sentencia, por el procedimiento previsto en el artículo 552-11.5 CCCat . Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en el proceso, derivadas tanto de la demanda principal como de la reconvencional.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la instancia la Sra. Ascension instó el divorcio del Sr. Ruperto , con quien había contraído matrimonio el 26 de abril de 1996 y de cuya unión han nacido dos hijos: Gregoria , nacida el NUM003 de 1998, y Luis María , nacido el NUM004 de 2001. El divorcio se plantea tras iniciarse causa penal por violencia doméstica que terminó por sentencia penal de fecha 21 de febrero de 2017 , de condena del Sr.

Ruperto . Se pretendía la atribución de la guarda del hijo todavía menor de edad a la madre, una pensión de alimentos de 250 € por hijo y mes, que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 y que se fijara a su favor una prestación compensatoria de 350 € mensuales. Se alegaba que el demandado percibía un salario de más de 2500 € mensuales y que ella sólo percibía la renta mínima de inserción por importe de 426 € al mes; que la hija mayor acudía a la universidad, habiendo obtenido beca por sus buenos resultados académicos y que el hijo asistía a Instituto Público, cuantificando sus gastos en unos 320 € mensuales por hijo, de promedio.

El demandado se mostró conforme con el divorcio, solicitó que su contribución alimenticia fuera menor, que no se fijara prestación compensatoria y, por vía reconvencional, pretendió la división de la cosa común.

En sentencia se acordó atribuir la guarda de Luis María a la madre, así como el uso de la vivienda familiar por razón de dicha guarda, sin fijar un sistema rígido de relación entre padre e hijo, se fijó una contribución paterna de 224 € al mes por hijo más el 70% de los gastos extraordinarios, una prestación compensatoria a favor de la demandante de 250 € al mes durante dos años y la división del condominio sobre la vivienda familiar.

Frente a esta sentencia recurre el demandado para reducir su contribución alimenticia a 200 € por hijo y mes, porque de otra forma no se mantiene el criterio de proporcionalidad y para que se suprima la prestación compensatoria porque a su entender no existe desigualdad generadora de enriquecimiento (sic) y subsidiariamente que se fijara en 150 € mensuales durante un año.

Ambos pronunciamientos son también recurridos por la demandante, para que se eleve la cuantía de los alimentos a los hijos porque a su entender los ingresos del padre son superiores a los valorados en sentencia y porque no es cierto que ella tenga ingresos por trabajos domésticos y para que se incremente la prestación compensatoria a 350 €/mensuales sin límite temporal o subsidiariamente, durante diez años.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.



SEGUNDO.- La primera cuestión controvertida en esta segunda instancia es determinar si es ajustada a las capacidades de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos la pensión alimenticia establecida, pues el padre solicita que se reduzca y la madre que se incremente.

Es conveniente recordar que el artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ) y tratándose de hijos menores es de naturaleza inexcusable, que alcanza rango constitucional ( art. 39 CE ).

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades de los hijos. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su obligación alimenticia fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat ), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

En la sentencia de instancia se ha valorado correctamente la prueba, efectivamente de la suma de todas las cantidades líquidas percibidas por el demandado entre marzo de 2016 y febrero de 2017, resulta que el Sr.

Ruperto percibió, descontadas las retenciones de impuestos y cotizaciones a Seguridad Social, la cantidad de 26351,19 €, lo que supone una disponibilidad de 2195,93 € al mes.

Por otra parte, el demandado a la hora de cuantificar los gastos de los hijos entre los que computa los de suministros de la vivienda y móviles de los hijos, parece olvidarse de que a pesar de que Gregoria esté becada en la Universidad y de que Luis María acuda a Instituto Público, por lo que los gastos de educación quedarían circunscritos a libros y material, ambos deben vestirse y alimentarse y tienen otros gastos de higiene, farmacia, etc., que sí computa correctamente la sentencia, sin que la contribución fijada a cargo del padre pueda considerarse desproporcionada atendiendo sus ingresos y que los de la madre son mínimos, de 426 € al mes, sin perjuicio de que pueda obtener alguna cantidad por realizar tareas de asistencia doméstica a domicilios.

Por otra parte, la madre considera que debe incrementarse la contribución alimenticia por hijo, pero tampoco señala qué gastos concretos de los hijos no han sido valorados por la sentencia de instancia, o en cuanto se ha errado al cuantificarlos como se hace. En la sentencia apelada se valoran los suministros de la vivienda, los gastos de alimentación, limpieza, material escolar, ropa y otros gastos de ocio y personales y determina que debe establecerse un gasto medio de 320 € por hijo y de esa cantidad le corresponde al padre sufragar el 70%, computando que la diferencia de ingresos oficiales entre padre y madre es de casi el 80% pero que el padre cede el uso de la vivienda familiar, lo que debe computarse de conformidad con lo previsto en el art. 233.20.7 CCCat . Por lo que se estima correcta la cantidad establecida en la sentencia de instancia en concepto de alimentos a los hijos.



TERCERO.- Respecto de la prestación compensatoria que igualmente una parte pretende que no se establezca o se reduzca en tiempo y cuantía mientras que la otra pretende su incremento, debe recordarse que se regula en el art. 233.14 del Código Civil de Catalunya, que nace a consecuencia del divorcio, puede establecerse cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, y tiende a procurar una desvinculación económica lo menos traumática posible para aquel de los dos miembros de la pareja que, por dejar de articular su modo de vida según las posibilidades económicas del otro, debe procurarse los medios para su propio sustento. Por ello mismo el art. 233.15 CCCat dispone que para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente 'la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial'.

Como recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 'la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

La prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, para lo que se tiene en cuenta que la situación del pasado ha determinado un presente menos halagüeño, un presente con menos posibilidades que el que tendrían ambos cónyuges si continuaran juntos, y su establecimiento exige, no tanto una regla matemática que tenga en cuenta la pasada convivencia, como un juicio prospectivo, a partir de la actividad laboral desempeñada por quien la solicita, sus habilidades y competencias para insertarse de nuevo en el mundo laboral, pues el divorcio determina una desvinculación económica que debe procurarse en el menor tiempo posible.

En base a tales parámetros y dado que la demandante ha estado dedicada prácticamente en exclusiva a la familia, dependiendo de los ingresos del demandado para el sostenimiento familiar, que la duración del matrimonio ha sido de 20 años, que al tiempo del divorcio tiene 51 años de edad, que ha desarrollado en alguna ocasión trabajos domésticos en domicilios y que los hijos por edad y autonomía ya no le requieren continuar en la presencia permanente en la casa, se estima ajustado incrementar la prestación fijada a 350 € al mes, pues con la establecida en sentencia no se le procura una adecuada desvinculación económica sino que se la deja en situación de precariedad y extender durante un año más la duración de la misma, es decir, hasta diciembre de 2019.



CUARTO.- Lo disco hasta ahora determina la desestimación del recurso del Sr. Ruperto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 ambos de la LEC que se le impongan las costas devengadas por el mismo, y la estimación parcial del recurso de la Sra. Ascension por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imposición a ésta de las costas devengadas por el suyo.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante Sra. Ascension y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado Sr. Ruperto , ambos contra la sentencia de 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de divorcio nº 2/2017, y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución, e incrementamos a partir de la fecha de esta resolución la cuantía de la prestación compensatoria que debe abonar el Sr. Ruperto a la Sra. Ascension a 350 € al mes y su devengo hasta el mes de diciembre de 2019 incluido y CONFIRMAMOS dicha resolución en los demás pronunciamientos. Con imposición de costas al Sr. Ruperto por las devengadas por su recurso y sin imposición de costas respecto de las devengadas por el recurso de la Sra. Ascension .

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :